Pubblicato il 16/12/2019

N. 01706/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00977/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Studiofarma s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati F C e R I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F C in Firenze, via San Gallo, n. 76;

contro

E - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio, n. 183;

nei confronti

Promofarma Sviluppo s.r.l. e Regione Toscana, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi di E n. 859 del 14/6/2019, di aggiudicazione a Promofarma s.r.l. della procedura aperta avente a oggetto una convenzione per la fornitura in locazione di un software unico regionale per la gestione dell’assistenza integrativa e distribuzione per conto, oltre che, in quanto li si interpreti in senso tale da sorreggere le illegittime aggiudicazione e ammissione di Promofarma alla procedura, per l’annullamento del bando, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico, del capitolato normativo, nonché per l'annullamento dei verbali di gara, della determinazione dirigenziale ESTAR “N° 1807 del 19/12/2018” recante l'elenco degli operatori ammessi in gara, della determinazione dirigenziale ESTAR “N° 1149 del 2/8/2018” di indizione della gara;
nonché di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, nonché per la caducazione o declaratoria di inefficacia con ogni miglior formula, della convenzione o contratto eventualmente frattanto stipulati in conseguenza dell'aggiudicazione impugnata, rispetto alla quale è proposta sin d'ora domanda di subentro nell'esecuzione contrattuale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di E - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2019 il dott. G B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

E, con determinazione n. 1149 del 2.8.2018, ha indetto la gara per la stipula di convenzione avente durata di 72 mesi, riguardante la fornitura in locazione di un software unico regionale per la gestione di assistenza integrativa e della distribuzione per conto da destinare alle aziende sanitarie della Regione Toscana.

Il disciplinare di gara prescriveva, a titolo di requisito di capacità tecnica e professionale, la “dichiarazione di aver realizzato un contratto per fornitura e sviluppo di un software di gestione integrativa e/o della distribuzione per conto, effettuato negli ultimi 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, compresi contratti iniziati precedentemente ed ancora in corso (da riportare nel

DGUE

Parte IV – Criteri di selezione - Sezione C)”.

In base alla lex specialis di gara erano riservati 80/100 punti all’offerta tecnica e 20/100 punti all’offerta economica. In particolare, per il criterio D (“Documentazione”) era prevista l’assegnazione fino a un massimo di 8 punti, volti a premiare “la documentazione per l’utente e la documentazione tecnica del software, con particolare riguardo all’architettura, ai linguaggi di sviluppo, alle librerie o agli standard utilizzati, al disegno del database, alla modalità di archiviazione documentale, alla firma digitale, alla semplicità di accesso alle varie funzionalità”;
per il criterio F (“Integrazione e recupero dati”) era prevista l’assegnazione fino a 14 punti in merito a “integrazioni, infrastruttura di riferimento, gestione delle utenze e tracciamento attività, recupero dati;
con particolare attenzione alle soluzioni tecnologiche proposte”, con l’avvertenza che “importante rilievo sarà dato all’orientamento all’architettura SOA e alla documentazione dei servizi di interoperabilità forniti senza oneri aggiuntivi e già disponibili nella fornitura, e al piano dei rilasci di nuovi servizi per i primi 6 mesi dall’aggiudicazione”.

Promofarma Sviluppo s.r.l. si è classificata prima, ottenendo 94,18 punti (di cui 78,25 per l’offerta tecnica e 15,93 per quella economica);
la ricorrente (Studiofarma s.r.l.) si è classificata seconda, ottenendo 92,94 punti (di cui 72,94 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica);
la società Technosoft si è classificata terza, con 85,35 punti (67,28 + 18,07). In particolare, per il criterio D la ricorrente ha riportato 5,33 punti mentre la prima classificata ha ottenuto 8 punti;
per il criterio F la ricorrente si è vista attribuire 12,25 punti mentre Promofarma ne ha ottenuti 14.

Pertanto E, con determinazione n. 859 del 14.6.2019, ha aggiudicato la gara a Promofarma Sviluppo s.r.l..

Avverso la suddetta determina di aggiudicazione, il provvedimento di ammissione alla gara (n. 1807 del 19.12.2018) e, in via eventuale, avverso il bando e gli atti ad esso connessi, la ricorrente è insorta deducendo:

1) Violazione dell’art. 67 e del considerando 92 della direttiva 2014/24/UE e degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/20016;
violazione dell’art. 18 del disciplinare, dell’art. 12 del capitolato tecnico, degli artt. 1, 3, 6 e 12 della legge n. 241/1990;
disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione;
sviamento.

In ordine al criterio F la ricorrente si è vista assegnare il coefficiente medio 0,70 (“discreto”) anche in ragione dell’omessa dichiarazione di disponibilità ad effettuare ulteriori integrazioni per i primi 6 mesi senza oneri aggiuntivi (documento n. 11, allegato A, p. 4), mentre l’aggiudicataria ha ottenuto il coefficiente 0,80 (“buono”) senza specificazione alcuna (documento n. 11, allegato B).

Il punteggio attribuito alla deducente è errato in quanto la legge di gara non prescrive la disponibilità ad effettuare ulteriori integrazioni per i primi 6 mesi senza oneri aggiuntivi ma premia le integrazioni specificamente richieste dalla lex specialis di gara e dalle linee guida (documento n. 21). E’ altresì errato il riferimento agli oneri aggiuntivi, non potendosi far dipendere il punteggio tecnico da valutazioni economiche;
inoltre la declaratoria del parametro F fa riferimento, quanto alla gratuità, non a integrazioni ulteriori, bensì alla fornitura della documentazione dei servizi di interoperabilità. A ulteriore dimostrazione della sottovalutazione dell’offerta, rileva il fatto che la stessa ha evidenziato sia la qualità, posseduta da Studiofarma, di system integratore di riferimento per la Regione Toscana, con conseguente predisposizione di infrastruttura di servizio generalizzata e asservita a tutte le interazioni comprese nella fornitura, sia le integrazioni proposte in aggiunta a quella base, nei confronti di terze parti (punti erogatori quali farmacie e negozi autorizzati, centri di tariffazione, ecc.).

Quanto alla valutazione dell’offerta della controinteressata in ordine al criterio F, non vi è evidenza che la sua offerta (documento n. 20) contenga “ulteriori integrazioni per i primi 6 mesi senza oneri aggiuntivi”.

Per quanto concerne la parte del criterio F incentrata sulla “infrastruttura di riferimento” (costituita dal pacchetto base necessario al funzionamento del software oggetto della fornitura, ovvero dalla base operativa degli specifici software offerti) e le linee guida attribuenti rilevanza alla “possibilità di attivare infrastrutture HA indipendenti”, al “backup e ripristino funzionale” e al “monitoraggio”, rileva la conformità dell’offerta della deducente (il paragrafo E dell’offerta –documento n. 15, p. 204 ss.- prevede, oltre che la gestione dei volumi previsti in base ai dati forniti dal capitolato, un sistema ridondato idoneo ad aumentare il livello di disponibilità del servizio). Sotto tali profili è invece carente l’offerta dell’aggiudicataria, che prevede due server Linux per il disallineamento di applicazione e dati (Application server, in cui risiede l’applicazione, e Db server, dove risiedono i database), il che significa che l’architettura dell’aggiudicataria non è ridondante.

A ulteriore riprova dell’irragionevolezza del punteggio, la terza classificata ha ottenuto, per il criterio F, lo stesso punteggio della ricorrente, e però la terza classificata, a differenza della ricorrente, ha presentato un’offerta carente anche rispetto ad alcune integrazioni richieste dal capitolato.

E ha replicato al riguardo che il riferimento alle ulteriori integrazioni rappresenta il “mettere a disposizione ulteriori servizi di interoperabilità” (il parametro F fa riferimento, quale ulteriore elemento valutativo, alla “documentazione dei servizi di interoperabilità forniti senza oneri aggiuntivi e già disponibili nella fornitura, e al piano dei rilasci di nuovi servizi per i primi 6 mesi dall’aggiudicazione”). Il riferimento alla gratuità significherebbe che le integrazioni aggiuntive farebbero parte dell’offerta tecnica prezzata unitariamente nell’offerta economica. Secondo E l’aggiudicataria avrebbe offerto integrazioni nei primi 6 mesi (pagine da 14 a 16 del documento n. 5;
paragrafo dell’offerta “Piano dei rilasci”;
ad esempio, evoluzione costante delle “piattaforme di DPC”, “APP di nuova generazione, native dell’ambiente mobile”, moduli relativi ai software Gopencare e Gopendc, al cui interno sono previsti nuovi rilasci pianificati per il primo semestre 2019). E ha aggiunto che alcune delle integrazioni accessorie proposte dai concorrenti sono state ritenute di interesse e quindi tali da giustificare un maggior punteggio (ad esempio l’integrazione dei gestionali delle aziende sanitarie proposta da Promofarma), altre sono state giudicate prive di interesse e quindi tali da non meritare un punteggio ulteriore (ad esempio, l’integrazione home care provider proposta dalla ricorrente). E ha sostenuto poi che la deducente non ha prodotto certificazione comprovante la natura di system integrator per la Regione Toscana e che comunque tutti i fornitori di software della Regione collaborano a definire gli standard dalla stessa adottati. Quanto al sistema ridondato (attinente al parametro del criterio F “possibilità di attivare infrastrutture HA indipendenti per ognuno dei tre livelli al fine di mantenere elevata disponibilità”), E ha affermato che esso allude alle caratteristiche di affidabilità del sistema (l’infrastruttura di riferimento) e indica l’esistenza di più mezzi idonei a svolgere una certa funzione, disposti in modo tale che l’avaria di uno non potrebbe comportare l’avaria dell’intero sistema;
ciò premesso, anche l’offerta dell’aggiudicataria prevederebbe due server ridondati con sistema operativo Linux: contrariamente alla deducente, E sostiene che la presenza di un solo database server non esclude la ridondanza, tanto più che l’aggiudicataria ha proposto un sistema sviluppato in tecnologia di tipo Java 2 EE, adattabile alla piattaforma E (compatibile con tutti i sistemi operativi adottati da E), la quale perciò determinerà il numero di ridondanze su suoi server.

2) Violazione dell’art. 67 e del considerando 92 della direttiva 2014/24/UE e degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/20016;
violazione dell’art. 18 del disciplinare, del capitolo 5 del capitolato tecnico, degli artt. 1 e 2 della legge n. 241/1990;
manifesta illogicità e irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione.

L’offerta della ricorrente indica gli accorgimenti tecnici finalizzati alla semplicità di accesso alle varie funzionalità (documento n. 15, p. 193 e 194), e tuttavia, in relazione al criterio D, il più basso punteggio attribuitole ha come motivazione la genericità e la non particolare innovatività dell’offerta quanto alla semplicità di accesso alle varie funzionalità. D’altro canto l’offerta della controinteressata (documento n. 7 depositato in giudizio da E, p. 18) tace sul punto (cioè sulle soluzioni semplificative dell’accesso). L’aggiudicataria ha ottenuto coefficiente 0,90 (a fronte dello 0,60 della ricorrente) per avere adottato il modello Java 2 EE, preferito a quello basato su architetture di tipo .net (quelle di Microsoft). Infatti in sede di valutazione E ha ritenuto che il modello Java fosse fortemente qualificante per la portabilità della soluzione adottata (documento n. 21, p. 19, centro pagina). Tuttavia le soluzioni della ricorrente non prevedono solo architetture di tipo .Net ma soluzioni Net Core, equivalenti al modello Java.

E ha obiettato che le specifiche tecniche allegate alla documentazione di gara (documento n. 21 depositato in giudizio dalla società istante) qualificano come preferibili le soluzioni basate sul modello Java 2 EE e sottolineano l’estrema diffusione del supporto Java, a fronte del fatto che le architetture di tipo.Net hanno un supporto di comunità più ridotta.

3) Quanto all’ammissione alla gara della controinteressata (in relazione alla clausola della lex specialis che prescrive “ di avere realizzato un contratto per fornitura e sviluppo di un software di gestione integrativa e/o della distribuzione per conto effettuato negli ultimi 3 anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, compresi contratti iniziati precedentemente ed ancora in corso ”): violazione degli artt. 30, 83, 85 e 86 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/1989, dell’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, dell’art.