Pubblicato il 11/12/2023

N. 18654/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04577/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4577 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ADUSBEF – Associazione Difesa Utenti Servizi Bancari e Finanziari, rappresentata e difesa dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, corso V. Emanuele II, 154/3de;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Leonardo Frattesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze “ sull’atto di significazione e diffida e istanza di accesso agli atti ” presentato in data 3.2.2023 in relazione alla concessione dell’autostrada A21 “ Piacenza Cremona Brescia e diramazione per Fiorenzuola d’Arda ” affidata alla Società di Progetto Autovia Padana S.p.A.;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 22.5.2023: della nota del 22.3.2023, con cui la Direzione Generale del MIT ha riscontrato l’atto di diffida della ricorrente e reso disponibili i decreti interministeriali richiesti con l’istanza di accesso;
dei decreti interministeriali n. 569/2018, n. 613/2019, n. 630/2020 e n. 548/2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Società di Progetto Autovia Padana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (Adusbef) ha adìto questo Tribunale per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze “ sull’atto di significazione e diffida e istanza di accesso agli atti ” presentato in data 3.2.2023 in relazione alla concessione dell’autostrada A21 “ Piacenza Cremona Brescia e diramazione per Fiorenzuola d’Arda ” affidata alla Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., chiedendo la condanna dell’Amministrazione “ ad avviare e concludere il procedimento conseguente a tale atto di significazione e diffida, adottando i provvedimenti necessari a garantire l’aggiornamento del PEF allegato alla convenzione accedente alla concessione rilasciata in favore della Società Autovia Padana S.p.A., nonché a rideterminare gli incrementi tariffari sulla base dei dati risultanti dal PEF aggiornato a seguito del mutamento del costo del debito (Kd), riducendo corrispondentemente la tariffa di pedaggio a partire dall’anno 2018 ”.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto l’annullamento del silenzio-diniego formatosi sulla predetta istanza di accesso agli atti avente ad oggetto i decreti interministeriali che, in relazione alla predetta concessione, hanno disposto l’adeguamento tariffario per le annualità 2019 – 2022, nonché la “ relativa documentazione istruttoria ed atti endoprocedimentali ”.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, unitamente al Ministero dell’economia e delle finanze (16.3.2023);
nonché la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A. (11.5.2023).

Con motivi aggiunti depositati in data 22.5.2023 la ricorrente ha impugnato e chiesto l’annullamento della nota del 22.3.2023, con cui la Direzione Generale del MIT ha riscontrato l’atto di diffida della ricorrente e reso disponibili i decreti interministeriali richiesti con l’istanza di accesso;
dei decreti interministeriali n. 569/2018, n. 613/2019, n. 630/2020 e n. 548/2021, con cui sono stati approvati gli aggiornamenti tariffari annuali spettanti ad Autovia ai sensi della convenzione di concessione.

Con ordinanza collegiale n. 9803 dell’8 giugno 2023 sono stati disposti adempimenti istruttori a carico della società concessionaria.

Con ordinanza collegiale n. 14240 del 26 settembre 2023 la Sezione si è pronunciata sulle domande proposte in giudizio, dichiarando la “ cessazione della materia del contendere per quel che attiene alla richiesta di ostensione dei decreti ministeriali di aggiornamento delle tariffe, di cui in motivazione ” e respingendo “ la richiesta di accesso agli atti preparatorie e istruttori propedeutici all’adozione dei predetti decreti ”.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, fissata per il 6 dicembre 2023, la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A. (cfr. memoria del 3.11.2023) si è opposta alle censure proposte in giudizio – sia in rito che nel merito – e, a tale udienza, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, occorre evidenziare che nell’atto introduttivo del giudizio sono state proposte le seguenti domande:

a) “ in accoglimento dell’azione ex art. 31 e 117 c.p.a.: 1) accertare e dichiarare l’illegittimità del silenzio – inadempimento serbato dalle Amministrazioni resistenti sull’atto di significazione e diffida e istanza di accesso agli atti formulato da Adusbef in data 3.02.2023 e, conseguentemente;
2) dichiarare tenute e condannare le Amministrazioni resistenti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ognuna per quanto di propria competenza, ad avviare e concludere, entro un prefiggendo termine, il procedimento di adeguamento del PEF allegato alla Convenzione accessoria alla concessione autostradale di cui è titolare la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., rideterminando il Costo del debito (Kd) ivi indicato ai sensi dell’art. 11.15, punto (ii) della predetta Convenzione e, in difetto;
3) nominare, fin d’ora, un Commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inadempimento delle Amministrazioni resistenti, entro un prefiggendo termine ”;

b) “ in accoglimento dell’azione ex art. 116 c.p.a.: 4) annullare il silenzio-diniego formatosi sull’istanza di accesso agli atti formulata da Adusbef contestualmente all’atto di significazione e diffida e istanza di accesso agli atti in data 3.02.2023 e, conseguentemente;
5) dichiarare tenute e condannare le Amministrazioni resistenti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ognuna per quanto di propria competenza, a consentire, entro un prefiggendo termine, ad Adusbef di prendere visione ed estrarre copia degli atti e dei documenti richiesti con l’atto di significazione e diffida e istanza di accesso agli atti in data 3.02.2023 e, in difetto;
6) nominare, fin d’ora, un commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inadempimento delle Amministrazioni resistenti, entro un prefiggendo termine ”.

Nel ricorso per motivi aggiunti il tema del decidere delineato nel ricorso principale è stato compendiato dalla domanda di annullamento degli atti impugnati.

Rileva il Collegio che, in disparte dai profili correlati alle domande di accesso, definiti compiutamente con l’ordinanza collegiale n. 14240/2023, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 11.15 della Convenzione accessoria alla concessione di cui è titolare la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, travisamento, sviamento di potere e perplessità.

Segnatamente, nella nota impugnata si è comunicato che “ la validità quinquennale del PEF, la complessità della sua elaborazione e dell'iter di controllo ed approvazione non ne permette un aggiornamento annuale al variare di ogni singolo fattore che ne aiuti a formare il contenuto. È, pertanto, assolutamente naturale ed inevitabile che gli aggiornamenti tariffari tengano conto di quanto individuato in sede di PEF in ordine alla determinazione dell’equilibrio economico finanziario, del costo del debito nonché del costo medio ponderato del capitale. Nel caso che occupa, quindi, in sede di elaborazione ed approvazione del nuovo PEF della società concessionaria (attualmente al vaglio del Ministero) si terrà conto anche del mutato costo del debito, alla luce del finanziamento ottenuto dalla società Autovia Padana p.A., con impatto diretto sulla determinazione delle tariffe autostradali, garantendo l'equilibrio finanziario ”.

La ricorrente ha stigmatizzato che “ il provvedimento denega la doverosità dell’attività amministrativa che l’esponente aveva intimato a porre in essere, consistente nell’aggiornamento del P.E.G. allegato alla predetta convenzione ” (cfr. pag. 12).

Ha, in particolare, evidenziato che “ risulta espressamente dal bilancio di esercizio della società Autovia padana S.p.A. relativo all’anno 2018, che “la voce “altri debiti non correnti” pari a 141.424 migliaia di euro è relativa al finanziamento infragruppo concesso da SIAS per un importo complessivo pari a 270 milioni di euro con scadenza finale 15 dicembre 2033”;
ha soggiunto che “tale finanziamento, che prevede un tasso fisso del 4,70%, in linea con le condizioni di mercato, è stato attualmente erogato per un importo pari a 143 milioni di euro ”, ma che si tratterebbe “ di costo del debito di gran lunga inferiore rispetto a quello stimato in sede di gara e sulla base del quale è stato redatto il PEF”;
con la conseguenza che “ciò avrebbe imposto l’immediato aggiornamento del PEF ” (cfr. pag. 13).

Ha, quindi, lamentato che la disciplina convenzionale (art. 11, punto 15) “ è chiara ed inequivocabile nello stabilire che l’aggiornamento del PEF, in caso di variazioni del costo del debito derivanti dalla sottoscrizione di contratti di finanziamento, debba essere immediata o quantomeno prossima alla sottoscrizione e non possa essere postergata al momento di ordinaria revisione del PEF stesso, individuato, dal medesimo art. 11, al termine di ogni periodo regolatorio di cinque anni ” (cfr. pag. 14).

2°) Sotto altro profilo, violazione dell’art. 11.15 della Convenzione accessoria alla concessione di cui è titolare la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, travisamento, sviamento di potere e perplessità.

In line con quanto dedotto nel primo motivo, la ricorrente ha sottolineato come sia doveroso “ che al momento di variazione del costo del debito, il PEF debba essere sottoposto ad una revisione immediata, o quantomeno tempestiva, in quanto, altrimenti, la revisione annuale delle tariffe risulterà – come risulta nella fattispecie – operata sulla base di dati non più attuali ” (cfr. pag. 17).

3°) Sotto altro profilo, violazione dell’art. 11.15 della Convenzione accessoria alla concessione di cui è titolare la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., dei principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti, travisamento, sviamento di potere e perplessità.

Da ultimo la ricorrente, richiamandosi a quanto contestato “ in ordine all’incidenza del costo del debito sugli aggiornamenti tariffari, confermata anche dalla nota ministeriale odiernamente impugnata ”, ha chiesto l’annullamento dei decreto interministeriali impugnati in quanto, “ nessuno escluso, assumono quale presupposto per autorizzare i richiesti incrementi tariffari il PEF vigente ” (cfr. pag. 20).

Preliminarmente, vanno esaminate le eccezioni preliminari opposte dalla società controinteressata.

Va respinta l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di legittimazione processuale in capo alla ricorrente, opposta nella memoria depositata il 22.5.2023 e ribadita nella replica del 3.11.2023.

È persuasivo il richiamo alla sentenza n. 13434 del 19 ottobre 2022, nella quale è stato fatto rinvio alla pronuncia dell’Adunanza plenaria 6/2020, la quale ha espresso il principio di diritto secondo cui “ gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso ”;
si è sottolineato, inoltre, che la legittimazione dell’associazione Adusbef discende dall’iscrizione nell’elenco nazionale di cui all'art. 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. codice del consumo), pubblicato dal Ministero dello sviluppo economico per l’anno 2021;
e che nello statuto della ricorrente si prevede che essa “ promuove ed assicura la tutela, sul piano informativo - preventivo, contrattuale e giudiziale - risarcitorio, dei fondamentali diritti (…) di natura sociale generale, quali il diritto alla tutela della salute, alla sicurezza e alla qualità dei prodotti dei servizi, alla erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità ed efficienza, con particolare riguardo al servizio sanitario, al servizio postale, alla funzione pubblica di vigilanza e controllo del credito, delle assicurazioni, del mercato mobiliare, del servizio farmaceutico, dei trasporti ”.

È, di contro, fondata l’eccezione preliminare di difetto d’interesse, nei sensi di seguito precisati.

La società concessionaria e odierna controinteressata ha opposto, in particolare, come a proprio avviso “ l’oggetto della pretesa azionata dalla ricorrente sia l’adempimento di una attività negoziale prevista da specifica norma della Convenzione di Concessione (l’art. 11.15) cui Adusbef è del tutto estranea ”, rimarcando che “ la Convenzione di concessione è stata infatti stipulata esclusivamente tra Autovia Padana ed il MIT con la conseguenza che gli effetti obbligatori dalla stessa derivanti operano solo in capo a tali soggetti (anche in forza della previsione di cui all’art. 1372 c.c.), di guisa che esclusivamente essi sono legittimati ad agire per conseguirne l’esatta esecuzione (anche in via coattiva) con i rimedi che l’ordinamento prevede ” (cfr. pag. 5).

In effetti, la domanda proposta in giudizio è stata articolata, nel ricorso principale, nel senso di “ condannare le Amministrazioni resistenti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ognuna per quanto di propria competenza, ad avviare e concludere, entro un prefiggendo termine, il procedimento di adeguamento del PEF allegato alla Convenzione accessoria alla concessione autostradale di cui è titolare la Società di Progetto Autovia Padana S.p.A., rideterminando il Costo del debito (Kd) ivi indicato ai sensi dell’art. 11.15, punto (ii) della predetta Convenzione e, in difetto, (…) nominare, fin d’ora, un Commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inadempimento delle Amministrazioni resistenti, entro un prefiggendo termine ”;
e la domanda proposta con il ricorso per motivi aggiunti è stata finalizzata ad ottenere la condanna dell’Amministrazione “ ad avviare e concludere il procedimento conseguente a tale atto di significazione e diffida, adottando i provvedimenti necessari a garantire l’aggiornamento del PEF allegato alla convenzione accedente alla concessione rilasciata in favore della Società Autovia Padana S.p.A., nonché a rideterminare gli incrementi tariffari sulla base dei dati risultanti dal PEF aggiornato a seguito del mutamento del costo del debito (Kd), riducendo corrispondentemente la tariffa di pedaggio a partire dall’anno 2018 ”.

Tanto rilevato, la legittimazione attiva dell’associazione ricorrente, in applicazione dell'art. 81 c.p.c., a mente del quale “ fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui ”, non può comportare la trasformazione di una controversia riferibile alla generalità degli appartenenti alla categoria in una controversia riferibile ad una parte del rapporto concessorio.

Cosicché la dedotta violazione dell’art. 11, punto 15 della convenzione accessoria è inammissibile se preordinata a sostanziare un’azione di adempimento, trattandosi di una previsione, di natura appunto convenzionale, che si riferisce “ all’aggiornamento della medesima e del relativo PEF al fine di rideterminare l’equilibrio economico-finanziario con conseguente riallineamento del costo del debito (Kd) utilizzato nella determinazione del costo medio ponderato delle fonti di finanziamento (Wacc) ”, sarebbe a dire ad un’attività rientrante nell’ambito della disciplina del “ complesso delle obbligazioni derivanti dal rapporto concessorio, così come definito in esito alla procedura di gara ” (cfr. “ premesse” della convenzione ”), nel senso che la convenzione “ disciplina il rapporto tra il concedente ed il concessionario per la gestione del collegamento autostradale ” (cfr. art. 2 della convenzione, rubricato “ oggetto ”).

In altri termini, la domanda proposta dalla ricorrente ha inteso ottenere dal giudice amministrativo la condanna dell’Amministrazione concedente all’esercizio di un potere tecnico-discrezionale o, addirittura, la sostituzione del giudice amministrativo alla stessa Amministrazione.

Il che travalica i confini dell’azione di adempimento, ammessa nell’ordinamento processuale amministrativo ai sensi degli artt. 30 e 34 c.p.a. e volta ad ottenere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio;
nondimeno, come ha sottolineato la giurisprudenza, tale azione è ammessa “ entro rigorosi limiti, ovvero: i) solo nelle controversie su interessi pretensivi a completamento della tutela costitutiva o di accertamento avente ad oggetto rispettivamente l’illegittimità del diniego o dell’inerzia;
ii) quando la fondatezza della pretesa sia il portato di un’attività interamente vincolata;
iii) quando, in ogni caso, non si richiedono adempimenti istruttori (art. 34 comma 1, lettera c), in combinato disposto con l’art. 31, co. 3, c.p.a.) ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 novembre 2022, n. 10440).

Il ricorso è, di contro, ammissibile in relazione alla domanda di annullamento della nota del 22.3.2023 della Direzione Generale del MIT e dei decreti interministeriali n. 569/2018, n. 613/2019, n. 630/2020 e n. 548/2021, con cui sono stati approvati gli aggiornamenti tariffari.

Tale domanda va respinta, non cogliendo nel segno nessuno dei tre motivi di ricorso.

La tesi profilata in giudizio è che avendo la concessionaria ricevuto un finanziamento infragruppo da SIAS per un importo complessivo pari a 270 milioni di euro con scadenza finale 15.12.2033 al “ tasso fisso del 4,70% ”, la stessa concessionaria si sarebbe “ giovata di una consistente riduzione del costo del debito (Kd), stimato in sede di gara nella misura del 5,57% ”, incidente su una disciplina tariffaria che non avrebbe tenuto conto della necessità di aggiornare il PEF.

Sul punto, occorre, però, considerare che la disciplina degli adeguamenti tariffari nel settore delle concessioni autostradali è regolata dell’art. 21, comma 5 del DL 355/2003, convertito nella legge 47/2003, oltre che dalla deliberazione CIPE n. 39 del 15.6.2007 e dalla legge 2/2009: tutti riferimenti normativi richiamati nell’art. 18 della convenzione.

Il predetto art. 21, comma 5 prevede che “ il concessionario formula al concedente, entro il 15 ottobre di ogni anno, la proposta di variazioni tariffarie che intende applicare nonché la componente investimenti dei parametri X e K relativi a ciascuno dei nuovi interventi aggiuntivi. Con decreto motivato del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro il 15 dicembre, sono approvate o rigettate le variazioni proposte. Il decreto motivato può riguardare esclusivamente le verifiche relative alla correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale e dei relativi conteggi, nonché alla sussistenza di gravi inadempienze delle disposizioni previste dalla convenzione e che siano state formalmente contestate dal concessionario entro il 30 giugno precedente ”.

Tale disposizione, come si è detto, è stata trasfusa nella disciplina convenzionale, la quale prevede che, qualora sia contestata la correttezza dei valori inseriti nella formula revisionale, il concessionario è tenuto ad “ applicare l’aggiornamento sulla base della variazione corretta come da indicazioni del concedente ” (art. 18, comma 3);
e che, ove persista l’inadempimento del concessionario, per fatti imputabili a quest'ultimo, il concedente può disporre “ la sospensione dell'applicazione della formula revisionale dell'art. 15 ” e avviare il procedimento volto a dichiarare la decadenza della concessione, descritto all’art. 9 della Convenzione (art. 18, comma 4).

Il calcolo delle tariffe di pedaggio è, poi, regolato dall’art. 15 della Convenzione, rubricato “ formula revisionale della tariffa media ponderata ”, in merito alla cui applicazione la ricorrente nulla ha dedotto.

Sulla scorta di tali riferimenti risulta, allora, persuasivo il richiamo della difesa della società controinteressata ad alcune pronunce della giurisprudenza, nelle quali si è statuito che “ mentre l’aggiornamento tariffario (…) è funzionale ad aggiornare il corrispettivo tariffario alla luce al concreto svolgimento del rapporto concessorio, per rendere aderente la remunerazione del concessionario rispetto, ad esempio, agli investimenti sostenuti o al tasso di inflazione, l’aggiornamento del PEF è volto a verificare, al termine di ciascun periodo regolatorio, l'eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l'aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria ” (cfr. TAR Lazio - Roma, 7 febbraio 2019, n. 1564;
Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2018, n. 1098).

Senza contare che, comunque, il Ministero ha assicurato che “ in sede di elaborazione ed approvazione del nuovo PEF della società concessionaria (attualmente al vaglio del Ministero) si terrà conto anche del mutato costo del debito, alla luce del finanziamento ottenuto dalla società Autovia Padana p.A., con impatto diretto sulla determinazione delle tariffe autostradali, garantendo l'equilibrio finanziario ”.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono, in parte, inammissibili e, in parte, vanno respinti, nei sensi espressi in motivazione.

Si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.