TAR Napoli, sez. I, sentenza 2022-03-31, n. 202202195

Pubblicato il 31/03/2022

N. 02195/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03895/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Italia TI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Falco, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4.

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della determinazione prot. n. 21254 del 20.9.2021, con la quale l'Amm.ne procedeva al ritiro dell'aggiudicazione definitiva, prot. n. 1095 del 28 giugno 2021, disposta in favore della deducente concernente la procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, esecuzione dei “Lavori di abbattimento e ricostruzione dell'Istituto tecnico per geometri G. Galilei di Benevento” CUP I88E18000190002- CIG 85658001C7.;

2) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo, ivi compresa la nota prot. n. 15240 comunicata con pec del 22.6.2021 e la nota prot. n. 15829 del 25.6.2021,

e conseguente declaratoria di nullità e/o decadenza della eventuale determina di scorrimento della classifica di gara, della eventuale aggiudica e dell'eventuale contratto d'appalto ove medio tempore stipulato in favore del concorrente Consorzio stabile A.I.CO. che segue in classifica al 2° posto con punti 84,

nonché per la conseguente condanna dell'Amministrazione al ripristino della originaria graduatoria di gara e della aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, quale ristoro in forma specifica nonché nell'eventualità di scorrimento della classifica mediante subentro nel contratto d'appalto dichiarandosi la ricorrente sin d'ora disponibile per la progettazione e/o anche solo per l'esecuzione dei lavori ed, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente monetario, oltre accessori.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Italia TI S.r.l. il 29/9/2021:

1) della nota prot. n. 21913 del 28.9.2021, di conferma della esclusione precedentemente disposta,

e conseguente declaratoria di nullità e/o decadenza della eventuale determina di scorrimento della classifica di gara, della eventuale aggiudica e dell'eventuale contratto d'appalto ove medio tempore stipulato in favore del concorrente Consorzio stabile A.I.CO. che segue in classifica al 2° posto con punti 84,

nonché per la conseguente condanna dell'Amministrazione

al ripristino della originaria graduatoria di gara e della aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, quale ristoro in forma specifica nonchè nell'eventualità di scorrimento della classifica mediante subentro nel contratto d'appalto dichiarandosi la ricorrente sin d'ora disponibile per la progettazione e/o anche solo per l'esecuzione dei lavori ed, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente monetario, oltre accessori.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Italia TI S.r.l. l’11/12/2021:

a) della determinazione prot. n. 2097 del 8.11.2021, con la quale il responsabile prov.le:

1) prendeva atto della esclusione dalla gara dell'A.T.I. Italia appalti RL;

2) annullava l'aggiudica di cui alla determina n. 1095 del 28.06.2021, in favore della ricorrente Associazione capeggiata dalla Italia TI RL;

3) procedeva allo scorrimento della graduatoria di gara in favore del Consorzio A.I.CO.;

4) dava atto del posizionamento del Consorzio A.I.CO. al 2° posto in classifica;

5) aggiudicava in via definitiva la gara al Consorzio A.I.CO.;

6) dava atto che l'affidamento del contratto sarà formalizzato mediante la stipula del relativo contratto;

7) autorizzava l'esecuzione d'urgenza ex art. 32, comma 8 e 13, D.Lgs. n. 50/2016;

8) rimandava ad un successivo atto l'approvazione del quadro economico rimodulato a seguito della individuazione dei soggetti esterni per il conferimento degli incarichi professionali connessi alla fase esecutiva dell'intervento (Direzione lavori, CSE, collaudo statico, collaudo t.a. e supporto al RUP);

9) dava atto della copertura della spesa complessiva.

b) di ogni ulteriore atto lesivo, presupposto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo, ivi comprese:

b1) la nota prot. n. 0023733 del 22.10.2021;

b2) la richiesta al Ministero dell'Interno- Banca Dati Nazionale Antimafia (B.D.N.A.)- PR_FRUTG_Ingresso_00266690_20210722 ancora in istruttoria (di cui si ignora il contenuto);

b3) la nota prot. n. 0023184 del 14.10.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b4) la nota prot. n. 0023825 del 25.10.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b5) la nota prot. n. 17736 del 21.07.2021, recante richiesta dei giustificativi in ordine alla congruità della offerta del Consorzio A.I.CO. in quanto sospetta di anomalia ex art. 97, D.Lgs. n. 50/2016 (di cui si ignora il contenuto);

b6) la nota prot. n. 18593 del 4.8.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b7) la nota prot. n. 23427 del 19.10.2021, recante richiesta documentazione integrativa (di cui si ignora il contenuto);

b8) la nota prot. n. 23529 del 20.10.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b9) la nota prot. n. 23871 del 25.10.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b10) la nota prot. n. 24115 del 27.10.2021 (di cui si ignora il contenuto);

b11) le determinazioni di verifica istruttoria del possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria e tecnico-professionale del Consorzio A.I.CO. se ed in quanto effettivamente espletate (di cui si ignora contenuto ed estremi);

c) la nota prot. n. 27101 del 3.12.2021

e conseguente declaratoria di nullità e/o decadenza dell'eventuale contratto d'appalto ove medio tempore stipulato in favore del concorrente Consorzio stabile A.I.CO.,

nonché per la conseguente condanna dell'Amministrazione al ripristino della originaria graduatoria di gara e della aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente, giusta determina n. 1095 del 28.06.2021, quale forma di ristoro in forma specifica nonché mediante subentro nel contratto d'appalto ove medio tempore stipulato dichiarandosi la ricorrente sin d'ora disponibile per la progettazione e/o anche solo per l'esecuzione dei lavori ed, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente monetario, oltre accessori, con riserva di quantificare i maggiori danni subiti e subendi.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da A.I.C.O. - Aziende Innovative Costruzioni - Consorzio Stabile S.C.A R.L. il 4/1/2022:

per l'annullamento, previa sospensiva:

• del provvedimento di ammissione e/o della mancata esclusione dell'ATI ITALIA APPALTI s.r.l. -M &D impresa stradale s.r.l. e Consorzio Stabile Ganosis;

• di ogni altro atto e provvedimento della procedura di gara oggetto di censura con i motivi del presente ricorso incidentale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Italia TI S.r.l. il 17/1/2022:

per l’annullamento:

della nota prot. Registro Ufficiale.U.0000910 del 14.1.2022, con la quale il responsabile del Settore prov.le, nonostante l'inibitoria disposta dall'Ecc.mo Tribunale (giusta Ord.za cautelare n. 76 del 13.1.2022) al fine di conservare immutato lo “stato di fatto” sino all'Udienza di merito del 9.2.2022, si determinava motu proprio per la verifica dei motivi di ricorso incidentale ex art. 42 c.p.a. (inammissibile, siccome tardivamente proposto il 4.1.2022 dal Consorzio A.I.CO. ed infondato per le considerazioni rassegnate dalla Italia appalti RL nella propria memoria del 7.1.2022, prot. TAR n. 794) nonostante questo fosse stato già vagliato dall'Ecc.ma Sezione TAR nella Camera di Consiglio del 12.1.2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Benevento;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale A.I.C.O. - Aziende Innovative Costruzioni - Consorzio Stabile S.C.A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, Italia appalti s.r.l., ha partecipato alla gara pubblica indetta dalla Provincia di Benevento per l’appalto avente ad oggetto la “Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, esecuzione dei lavori di abbattimento e ricostruzione dell’Istituto tecnico per geometri G. Galilei di Benevento”.

Il disciplinare di gara (punto 12.2) richiedeva, tra gli altri requisiti, il possesso di certificazione SOA per l’esecuzione di lavorazioni appartenenti alla categoria OG1, classifica IV-bis, per un importo di € 3.252.714,69.

La M&D s.r.l., quale mandante dell’A.T.I. poi divenuto aggiudicatario, dichiarava, in sede di gara, di eseguire siffatte lavorazioni relative alla categoria OG1 in misura del 21% sull’importo complessivo, quindi per € 683.070,08.

Peraltro, con particolare riguardo alla suddetta categoria, Italia appalti dichiarava di avvalersi delle attrezzature della società Cavoto Costruzioni, con la quale stipulava apposito contratto di avvalimento in data 1° febbraio 2021.

Con determinazione prot. n. 1095 del 28.6.2021, la ricorrente si aggiudicava provvisoriamente la gara in A.T.I. con il Consorzio Stabile Ganosis e la M&D Impresa stradale s.r.l.

In data 20 settembre 2021, dopo aver effettuato le apposite verifiche d’ufficio, l’Amministrazione perveniva ad estromettere l’A.T.I. (determinazione prot. n. 21254) per carenza, in capo alla mandante M&D s.r.l., del requisito tecnico dell’attestazione SOA in cat. OG1 nel periodo dal 19.4.2021 al 22.6.2021.

2. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., la società ricorrente impugnava il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. Violazione lex specialis -violazione dei principi generali in tema di giusto procedimento- eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento, irrazionalità -ingiustizia manifesta irragionevolezza-manifesta illogicità- sviamento di potere;

II. Violazione del punto 12 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione d.lgs. n. 50/2016- violazione dei principi generali in tema di garanzie partecipative- violazione l. n. 241/90 e dei doveri di trasparenza, collaborazione e buona fede.

3. Con istanza notificata alla Provincia di Benevento, in data 23.9.2021, la ricorrente richiedeva l’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, invocando, tra l’altro, l’applicazione dell’art. 48 co. 19 del d.lgs. n. 50/2016, dal momento che il requisito contestato era posseduto integralmente dalla mandante “Consorzio Ganosis”. Tale istanza veniva rigettata dalla Provincia di Benevento, con nota prot. n. 21913 del 28.9.2021, a conferma della precedente esclusione, sul presupposto del divieto di