TAR Ancona, sez. I, sentenza 2014-02-21, n. 201400266

N. 00266/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00129/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 129 del 2013, proposto da:
C B, rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso Avv. A M in Ancona, corso Garibaldi, 124;

contro

Comune di Castelbellino, non costituito in giudizio;

nei confronti di

R B, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

1. della delibera della Giunta del Comune di Castelbellino 26.11.12 n.120, pubblicata all'albo pretorio dal 5 al 20.12.2012, con cui si approva la programmazione triennale del fabbisogno del personale 2013/2015, prevedendo - per il 2013 - la copertura di un posto di Istruttore Amministrativo Cat. C, mediante procedura di mobilità ;

2. della Determinazione del Responsabile dell'Unità Organizzativa n.1 di detto Comune 10.12.12 n.311, che in esecuzione della deliberazione, approva lo schema d'avviso di selezione per mobilità esterna volontaria ai sensi dell'art.30 D.Lgs. 30.3.2001 n.165 per la coertura a tempo indeterminato, con rapporto di lavoro a tempo pieno, del posto di Istruttore amministrativo, Cat. C., dell'Unità Organizzativo n.1 ( Area di attività amministrativa, economico-finanziaria, demografica, statistica e promozionale, socio-assistenziale, della cultura, tempo libero e sport, scolastica educativa, della formazione e dei servizi scolastici), Uffici Servizi Demografici-Delegazione Comunalem che si renderà vacante dal mese di gennaio 2013, a seguito della procedura di mobilità volontaria della sig.ra Beldomenico Rosalia presso il Comune di Jesi"

3. del diniego di assunzione della ricorrente contenuto nella comunicazione del Responsabile anzidetto 31.1.2013;

4. di tutti gli atti ai predetti provvedimenti presupposti, preordinati, preparatori, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2013 il dott. G R e uditi per le parti i difensori A M.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe. la ricorrente ha impugnato la delibera della Giunta del Comune di Castelbellino 26.11.2012 n.120, con cui si approva la programmazione triennale del fabbisogno del personale 2013/2015, prevedendo - per il 2013 - la copertura di un posto di Istruttore Amministrativo Cat. C, mediante procedura di mobilità, oltre alla Determinazione del Responsabile dell'Unità Organizzativa n.1 di detto Comune 10.12.2012 n.311, che in esecuzione della deliberazione, approva lo schema d'avviso di selezione per mobilità esterna volontaria ai sensi dell'art.30 d.Lgs. 30.3.2001 n.165 per la copertura a tempo indeterminato, con rapporto di lavoro a tempo pieno, del posto di Istruttore amministrativo, Cat. C., dell'Unità Organizzativo n.1 del Comune, che si sarebbe reso vacante nel mese di gennaio 2013, a seguito di procedura di mobilità volontaria di altro dipendente presso il Comune di Jesi. Impugna inoltre il diniego di assunzione, contenuto nella comunicazione del Responsabile anzidetto del 31.11.2013.

Espone la ricorrente di essere idonea a un concorso per le medesima qualifica effettuato in precedenza dello stesso Comune, la cui graduatoria è ancora valida.

L’Amministrazione, per coprire il posto resosi vacante a seguito di mobilità di un funzionario presso altro Comune, con gli atti impugnati ha ritenuto di indire una procedura di mobilità volontaria, approvando l’apposito bando. A detta di parte ricorrente il bando è andato deserto, per cui l’Amministrazione ha successivamente deliberato di avvalersi della graduatoria del concorso sostenuto dalla ricorrente. Nonostante ciò, a fronte della dichiarata disponibilità della ricorrente all’assunzione, il Comune avrebbe comunicato di non potersi avvalere della graduatoria a causa della vigente normativa concernente la capacità di assunzione degli enti locali.

Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente contesta i provvedimenti impugnati, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli articoli 30 e 34 bis del d.l.g.s. 165/2001, eccesso di potete per falso presupposto, erroneo procedimento, difetto di motivazione, affermando la prevalenza dello scorrimento della graduatoria sulla mobilità e la presenza dei presupposti per l’assunzione.

Il Comune non si è costituito.

Il Tribunale, con ordinanza collegiale n. 203/2013 dell’8.3.2013, ha chiesto una relazione sui fatti di causa all’Amministrazione, non costituita. Il Comune ha eseguito l’istruttoria. Con successiva ordinanza n. 172 del 9.5.2013 è stata accolta l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 12.12.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei limiti di seguito specificati.

1.1 Il Collegio,come del resto anticipato nell’ordinanza collegiale 172/2013, intende porsi il problema della giurisdizione sulla controversia in esame.

1.2 La giurisdizione, ad avviso del Collegio, spetta al giudice amministrativo. Come è noto non vi è uniformità giurisprudenziale sul tema. La giurisprudenza amministrativa ha ribadito, anche di recente, che il diritto allo scorrimento di una graduatoria concorsuale, come il diritto alla mobilità, non appartiene alla fase della procedura di concorso ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'Amministrazione, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 cost., ma alla fase successiva e connessa relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, donde la sussistenza della giurisdizione civile (CdS Sez. III 21.5.2013 n. 2754). L’ultimo arresto giurisprudenziale della Corte di Cassazione ha affermato che, qualora la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento d’indizione di diverse procedure (nella specie di conferimento di incarichi esterni e di mobilità esterna) per la copertura dei posti resisi vacanti, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63, c. quarto, del d.P.R. n. 165 del 2001. Il Collegio ritiene di aderire a quest’ultima tesi, dato che la scelta di coprire un posto resosi vacante con la mobilità o con la procedura concorsuale si può considerare come facente parte del potere macro organizzativo della pubblica amministrazione e non alla mera gestione del lavoro pubblico (Cass.Civ.