Pubblicato il 20/10/2016

N. 01163/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00260/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 260 del 2016, proposto dalla
Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., in persona del Presidente pro tempore, sig.ra C N, rappresentata e difesa dagli avv.ti E D C ed A S e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia, San Polo, n. 2988

contro

Comune di Spinea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. D C e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona dell’Amministratore delegato pro tempore, sig. Flavio Faggion, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro e Franco Zambelli e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia – Mestre, via Cavallotti, n. 22

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione dirigenziale del Comune di Spinea n. 225 del 29 gennaio 2016, comunicata il 1° febbraio 2016, recante aggiudicazione definitiva alla Serenissima Ristorazione S.p.a. della gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, preparazione pasti a domicilio e fornitura di derrate per l’asilo nido per il periodo marzo 2016 - dicembre 2018;

- della nota del Comune di Spinea – Settore Scuola e Cultura, prot. n. 3161 del 1° febbraio 2016, recante comunicazione ex art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 dell’intervenuta aggiudicazione definitiva disposta in favore della Serenissima Ristorazione S.p.a.;

- dell’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in favore della Serenissima Ristorazione S.p.a., disposta con determinazione dirigenziale n. 2000 del 15 dicembre 2015;

- delle determinazioni dirigenziali nn. 1147 del 24 luglio 2015 e 1262 del 21 agosto 2015, recanti, rispettivamente, l’approvazione della documentazione di gara e la sostituzione di alcuni allegati alla gara;

- della determinazione dirigenziale n. 1423 del 22 settembre 2015, con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice;

- dei verbali delle sedute di gara del 24 settembre 2015 e del 7 ottobre 2015;

- del verbale avente ad oggetto le verifiche ex artt. 38 e 48 del d.lgs. n. 163/2006 per la Serenissima Ristorazione S.p.a.;

- del verbale della Commissione redatto il 12 novembre 2015, recante riammissione alla gara della Serenissima Ristorazione S.p.a. ed aggiudicazione provvisoria alla stessa del servizio;

- del verbale prot. n. 38343/2015, richiamato nel provvedimento di aggiudicazione provvisoria, con cui si dà atto che la verifica di congruità dell’offerta della Serenissima Ristorazione S.p.a. ha avuto esito positivo;

- nei limiti delle censure di cui al ricorso, del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati;

- nei limiti delle censure di cui al ricorso, dei chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante in relazione alla normativa di gara;

- per quanto occorrer possa, della determinazione dirigenziale n. 1140 del 23 luglio 2015, recante avvio delle procedura della gara;

- per quanto occorrer possa, della nota del Comune di Spinea prot. n. 39705 del 16 dicembre 2015, recante richiesta di chiarimenti alla Serenissima Ristorazione S.p.a. circa la capacità produttiva del centro di produzione pasti indicato in gara;

per quanto occorrer possa, della nota del Comune di Spinea prot. n. 36373 del 18 novembre 2015, recante richiesta alla Serenissima Ristorazione S.p.a. di giustificazioni circa l’apparente anomalia dell’offerta;

- di tutti gli atti e provvedimenti dell’Amministrazione che hanno limitato il diritto di difesa della società ricorrente;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti

nonché per l’annullamento e/o decadenza e/o declaratoria

di inefficacia ex tunc – o, in subordine, ex nunc – del contratto eventualmente stipulato tra le parti anche nelle more del giudizio

per l’accertamento e la declaratoria

che la società ricorrente era la legittima aggiudicataria della procedura aperta de qua

e per la declaratoria

del diritto della ricorrente a sottoscrivere il contratto o comunque a subentrare nello stesso anche se sottoscritto nelle more del giudizio

in subordine, ove non fosse possibile subentrare nel contratto, per la condanna

al risarcimento del danno per equivalente

in via ulteriormente subordinata, per l’annullamento

della procedura di gara

e per la condanna

della P.A. al risarcimento dei danni arrecati alla ricorrente dagli atti e comportamenti amministrativi impugnati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Spinea;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visto, altresì, il ricorso incidentale condizionato proposto dalla Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Viste le memorie difensive e le repliche delle parti;

Visto il dispositivo di sentenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 luglio 2016 il dott. P D B;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale

FATTO

La ricorrente, Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. (d’ora in avanti anche CIR Food), espone che, con determinazione del 23 luglio 2015, il Comune di Spinea avviava la procedura per l’affidamento in concessione dei servizi di “refezione scolastica, preparazione pasti utenti servizi sociali e fornitura derrate asilo nido” per il periodo dal 1° gennaio 2016 al 31 dicembre 2018 (con possibilità di rinnovo per un altro triennio), per l’importo di € 3.052.75,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La CIR Food partecipava alla procedura, in esito alla quale si classificava al secondo posto, mentre aggiudicataria definitiva della gara veniva dichiarata, con determinazione del Comune di Spinea n. 225/16 del 29 gennaio 2016, la Serenissima Ristorazione S.p.A..

L’esponente lamenta che la controinteressata avrebbe dichiarato, nell’offerta, la disponibilità di un centro di cottura principale (ubicato in Mogliano Veneto, alla via Gagliardi n. 3) non conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, che richiedeva una capacità produttiva giornaliera residua del suddetto centro pari a n.

1.300 pasti.

Tanto premesso, con il ricorso principale indicato in epigrafe la CIR Food ha impugnato la predetta determinazione comunale n. 225/16 del 29 gennaio 2016, nonché gli atti presupposti e connessi del pari richiamati in epigrafe (verbali di gara, aggiudicazione provvisoria, richiesta di chiarimenti alla controinteressata, ecc.), chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, la società ha dedotto i seguenti motivi:

- illegittimità dell’aggiudicazione definitiva del servizio nella parte in cui la stazione appaltante non ha rilevato l’inesattezza/non veridicità della dichiarazione rilasciata dalla Serenissima Ristorazione S.p.A. circa il possesso del centro di cottura principale per la produzione dei pasti per il Comune di Spinea, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio di par condicio, nonché di quelli di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta, violazione degli artt. 74 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, poiché il centro di cottura principale di cui l’aggiudicataria si è avvalsa (nella disponibilità dell’ausiliaria MO.SE. S.r.l.) avrebbe una capacità produttiva massima giornaliera di n. 2.253,08 pasti, ma attualmente esso produrrebbe ben più dei n. 889 pasti dichiarati dalla Serenissima Ristorazione S.p.A., cosicché per lo stesso non residuerebbe il numero di pasti richiesto dalla lex specialis (1.300), ovvero, andando ad aggiungere tale numero ai pasti attualmente erogati, sarebbe superata l’indicata capacità produttiva massima di n.

2.253 pasti. Né varrebbe l’impegno assunto dall’aggiudicataria di far accettare alla MO.SE. S.r.l. ed al Comune di Mogliano Veneto il trasferimento in altro centro di cottura del servizio di ristorazione svolto per detto Comune;

- illegittimità dell’aggiudicazione definitiva poiché il centro di cottura principale non ha la capacità tecnica richiesta dall’art. 8.1, lett. p), del disciplinare di gara, anche alla luce delle attestazioni rese dal Comune di Mogliano Veneto circa il numero dei pasti prodotti in suo favore, eccesso di potere per difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto, violazione dei principi di par condicio, libera concorrenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, violazione degli artt. 74 e 48 del d.lgs. n. 163/2006, violazione dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2015, violazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, violazione del divieto di offerte condizionate od indeterminate, giacché al tempo dell’aggiudicazione definitiva della gara (29 gennaio 2016) l’aggiudicataria sarebbe stata sprovvista del requisito del possesso del centro di cottura principale previsto dalla lex specialis, cosicché i tentativi di acquisizione di siffatto requisito dopo l’aggiudicazione sarebbero tardivi (proprio perché successivi all’aggiudicazione) e, comunque, violerebbero la par condicio competitorum. Ad ogni modo, l’impegno del fatto del terzo assurgerebbe a condizione futura ed incerta, con conseguente inammissibilità per indeterminatezza dell’offerta di gara;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del capitolato speciale d’appalto, per essersi la società aggiudicataria avvalsa di altra impresa (la MO.SE. S.r.l.) per l’individuazione del centro di cottura principale, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto la lex specialis di gara non avrebbe consentito il ricorso all’istituto dell’avvalimento per esprimere la disponibilità del centro di cottura principale;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 cit., nonché della lex specialis di gara, lì dove ha vietato l’avvalimento per la prova del possesso del centro di produzione pasti principale richiesto, e dell’art. 48 del capitolato speciale d’appalto, eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della P.A., poiché, anche ove si fosse ammesso il ricorso all’avvalimento, la controinteressata avrebbe, comunque, dovuto essere esclusa dalla gara, perché priva delle autorizzazioni sanitarie, che resterebbero in capo all’ausiliaria MO.SE. S.r.l. e non passerebbero all’aggiudicataria;

- illegittimità dell’aggiudicazione definitiva per errore della Commissione di gara, che ha attribuito n. 6 punti alla Serenissima Ristorazione S.p.A. circa i tempi di consegna dei pasti, relativamente al centro di cottura principale dichiarato in gara, violazione del principio di par condicio tra imprese, secondo cui i requisiti di capacità tecnica, ai quali la Commissione attribuisce un punteggio, devono sussistere al momento della verifica ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, ossia prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed illogicità della motivazione, poiché la Commissione di gara avrebbe errato nell’attribuire all’aggiudicataria il punteggio massimo (6 punti) previsto dalla lex specialis per le ditte che disponessero di un centro di cottura principale avente capacità produttiva giornaliera di n.