TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2022-03-16, n. 202200188

Pubblicato il 16/03/2022

N. 00188/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00761/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 761 del 2021, proposto da
LEDDA COSTRUZIONI DI LEDDA LUCIO E C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D P, S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI CAGLIARI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

DITTA LATTUCA V, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 5214 del 2 agosto 2021, comunicata via pec lo stesso giorno, con la quale il Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante del Comune di Cagliari ha approvato gli atti della procedura per l'affidamento dei “ Lavori di rifunzionalizzazione dell'area San Paolo a Cagliari finalizzata alla realizzazione del Parco urbano attrezzato sportivo ed educativo – Demolizione e bonifica ” da aggiudicare col criterio del prezzo più basso sull'importo a base d'asta di € 1.375.000,00 oltre IVA al netto degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari ad € 75.000,00 più IVA”, e assegnato l'appalto all'Impresa Lattuca V;

- di ogni altro atto antecedente e susseguente, comunque connesso, ed in ispecie:

-degli atti e dei verbali di gara n. 1, 2, 3 e 4, nonché delle operazioni di gara nella parte in cui hanno dapprima disposto di AMMETTERE CON RISERVA L'IMPRESA LATTUCA alla procedura e quindi, dopo aver attivato infruttuosamente il soccorso istruttorio, e averla correttamente ESCLUSA per non aver ottemperato alle richieste documentali, RIAMMESSO LA MEDESIMA IMPRESA;

-della determinazione del Dirigente del Servizio Stazione Unica Appaltante n. 4615 dell'8 agosto 2021 con la quale è stato determinato l'elenco delle imprese escluse e di quelle AMMESSE RICOMPRENDENDO FRA QUESTE ULTIME L'IMPRESA LATTUCA;

-della nota prot. 0257630/2021 con la quale il Dirigente sopra citato ha denegato l'autotutela richiesta dalla odierna ricorrente con nota del 7 settembre precedente.

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dal Comune di Cagliari con la controinteressata;

con conseguimento dell’aggiudicazione dell'appalto, a titolo di risarcimento in forma specifica, con subentro nel contratto di appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari e di Ditta Lattuca V;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 la dott.ssa G F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Cagliari, con determinazione del dirigente del Servizio lavori Pubblici n. 2131 del 29.3.2021, ha indetto una gara avente ad oggetto “ l’affidamento dei lavori di rifunzionalizzazione dell’area San Paolo a Cagliari finalizzata alla realizzazione del Parco Urbano attrezzato sportivo e educativo – Demolizione e Bonifica” – CIG 8686857D29 – CUP G 28I16000080001 ”, per l’importo a base d’asta di euro 1.375.000 oltre IVA, al netto degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, pari a 75.000.

La determinazione ha stabilito di affidare, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 1 comma 2, lett b) della L. n. 120/2020 da aggiudicarsi con il criterio del “minor prezzo” ai sensi dell’art. 36, 3 comma 9 bis- 95, comma 2 del D.lgs. n. 50/2016, determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara.

Il termine fissato per la presentazione delle offerte è stato fissato per il 21.4.2021, ore 11.

Nelle sedute di gara del 21, 22, 27 aprile e 4 maggio 2021, il Responsabile del controllo della documentazione di gara ha proceduto all’esame della documentazione amministrativa presentata dai partecipanti in sede di offerta.

Come si evince dal verbale n. 1, all’esito dell’esame, la Stazione Appaltante ha attivato il “ soccorso istruttorio ” nei confronti di tutti gli operatori che avevano presentato una documentazione incompleta, tra cui l’affidatario, concedendo il termine di 7 giorni dal ricevimento della comunicazione per l’integrazione.

Detta comunicazione è stata inoltrata a mezzo della Piattaforma Sardegna Cat in data 12.5.2021 con scadenza 19.5.2021.

L' impresa Lattuca, in data 18.5.2021, entro il termine assegnato per il soccorso istruttorio, ha prodotto tutta la documentazione richiesta, compreso l' “ Elenco mezzi ”, parte integrante del contratto di avvalimento.

La stazione appaltante, con verbale n. 2 del 24.5.2021, ha avviato la verifica della documentazione amministrativa che era stata inviata dai partecipanti in sede di soccorso istruttorio.

Per quanto riguarda la posizione di Lattuca l’ Allegato è stato valutato come non conforme in quanto risultava “ firmato digitalmente dalle parti in data successiva ” al termine di scadenza di presentazione dell'offerta (firmato dall’impresa il 18.5.21 e dall'ausiliario il 12.5.21).

La Stazione appaltante ha proposto l'esclusione dell’operatore in quanto l’ “ Elenco mezzi ”, risultando firmato digitalmente in data posteriore la presentazione dell'offerta, non comprovava il possesso dei requisiti “fin dal momento della partecipazione alla gara” (fissata con scadenza al 21.4.2021).

L'impresa Lattuca il 25.5.2021, venuta a conoscenza del motivo di esclusione produceva l’Allegato al contratto dimostrando che il documento tecnico era stato solo “ rifirmato ” dalle parti e non anche “ costituito ” , per la prima volta, in quella data.

In sostanza Lattuca, in relazione al documento prodotto tempestivamente, entro il termine di 7 giorni stabilito per il soccorso istruttorio, ulteriormente precisava (in considerazione di quanto era stato rilevato dalla PA in relazione a quella produzione) che l’Allegato al contratto era stato firmato digitalmente dalle parti “ prima ” della scadenza dei termini di partecipazione alla gara (in particolare il 19-20.4.2021), dimostrando la regolarità del contratto di avvalimento stipulato, e conseguentemente il possesso dei requisiti di partecipazione.

Il Responsabile della predisposizione e controllo delle procedure di gara, con verbale n. 3 del 26 maggio, procedeva a rettificare l'esclusione dell'impresa Lattuca, disponendo la sua conseguente ammissione alla gara.

L’ammissione è stata, poi, ratificata con determinazione n. 4615 del 08.07.2021 del Dirigente della Stazione Unica Appaltante.

A seguito dell'apertura delle offerte economiche, e del relativo calcolo della soglia di anomalia, è stata individuata l’ offerta migliore quella del concorrente Lattuca.

Con determinazione n. 5214 del 2.8.2021 del Dirigente della Stazione Unica Appaltante è stata disposta l’aggiudicazione all’odierna controinteressata.

Ledda Costruzioni Snc, seconda classificata, ha inoltrato, in data 3.8.2021 e 6.9.2021 richieste di accesso agli atti riscontrate, tempestivamente, dall’Amministrazione.

L’ odierna ricorrente Ledda, in data 8.9.2021, ha “diffidato” la Stazione Unica Appaltante ad annullare in autotutela l'aggiudicazione , escludendo l'aggiudicataria, affidando l’appalto, in proprio favore, a seguito di scorrimento della graduatoria.

La Stazione appaltante, con nota del 14.9.2021 ha rigettato la richiesta, non ravvisando elementi idonei per l’esercizio del potere di autotutela con revisione delle decisioni assunte.

*

Ledda, con ricorso depositato il 4.10.2021, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Lattuca, con richiesta di sua esclusione, per mancato rispetto dei criteri e vincoli del “ soccorso istruttorio ” disposto dall’Amministrazione per l’acquisizione (oltre ad alcune dichiarazioni) dell’Allegato al contratto di avvalimento stipulato fra le parti il 19.4.2021.

Sono state formulate le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e ss.mm.ii. e degli articoli 7 e 16 del disciplinare di gara - violazione dei principi generali in materia di evidenza pubblica ed in ispecie della par condicio - eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione di presupposti - violazione del principio di autoresponsabilità.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che la controinteressata Lattuca, sostenendo la legittimità del procedimento compiuto nell’individuazione dell’aggiudicataria.

Con ordinanza n. 339 del 12.11.2021 la domanda cautelare è stata respinta sulla base delle seguenti valutazioni:

“ Considerato che è stato depositato in giudizio, dalla controinteressata, l’8.11.2021 un Report di firma digitale riferito all’ <Allegato>
al contratto (contestato) di avvalimento;

Considerato che il documento è idoneo a conferire “data certa” alla sottoscrizione (avvenuta in forma digitale fra le parti, Lattuca e Palluzzi), risalente al 20 aprile 2021, riferito al file “elenco attrezzature consorzio.pdf.p7m- Appendice A”;

considerato che il contratto ed il suo Allegato risultano “esistenti” anteriormente alla presentazione dell’offerta;

considerato che il documento-Report non è stato contestato dalla ricorrente;

rilevato che, in questa peculiare fattispecie, il principio (doveroso e corretto) di “rigorosità” e “perentorietà” nell’adempimento del soccorso istruttorio non possa trovare applicazione;

ritenuto che risulta coerente l’attività svolta dal Comune, di “ammissione finale” della controinteressata, sulla base dei (plurimi) documenti depositati da parte dell’impresa divenuta aggiudicataria, in sede di soccorso, entro il termine fissato, con “regolarizzazione” successiva;

rilevato che l’apprezzamento favorevole delle produzioni dipende dall’acquisizione di dati ed elementi che sono stati, alla luce delle produzioni, ritenuti preesistenti e non “nuovamente sottoscritti” (cioè non confezionati successivamente all’offerta);

ritenuto che la situazione sostanziale, come emersa dalle produzioni, pertinenti e corrispondenti alle richieste puntuali, soddisfatte dall’impresa, andava favorevolmente valutata per la riammissione dell’impresa;

considerato che la “ri-produzione” dell’Allegato (firmato antecedentemente) ha determinato non un “soccorso sul soccorso istruttorio” (inammissibile), bensì l’ acquisizione di un documento preesistente e già fornito in sede di soccorso (“rifirmato”, con nuova data);

considerato che il principio di esclusione non può essere qui invocato, anche alla luce della giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. 4 maggio 2020, n. 261, in punto di possibile ed ammissibile “regolarizzazione”, dopo la scadenza del termine fissato dalla PA);

considerato che la provata preesistenza della firma, anche, dell’Allegato al contratto, in data anteriore all’offerta, non poteva produrre l’esclusione della concorrente che si era attivata ad adempiere entro il termine (7 gg, come impone il Disciplinare);

considerato che il Comune ha, legittimamente, emendato la decisione di esclusione, riammettendo la controinteressata, sulla base di un documento che non era né “inesistente”, né era stato formulato successivamente all’offerta;

rilevato che è risultato che sia il contratto sia il suo Allegato sono stati congiuntamente firmati dalle parti private, il 20 aprile 2021, anteriormente alla scadenza della presentazione dell’offerta;

considerato che la sottoscrizione del 18 maggio 2021 è risultata essere, nella sostanza, una “rifirma”, ulteriore, di un documento, effettivamente, già esistente;

ritenuto che l’adempimento del soccorso istruttorio è avvenuto nei termini” .

Sono seguite memorie, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.

All’udienza del 9 marzo 2022, dopo discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il soccorso istruttorio è stato legittimamente disposto dal Comune, al fine di acquisire, entro il termine di 7 giorni (nel rispetto di quanto previsto dal Disciplinare, punto 16 di pag. 18):

- dichiarazioni mancanti, poi prodotte ex novo , con firma “attualizzata”;

- Allegato tecnico-Elenco mezzi al contratto di avvalimento stipulato con il Consorzio Artek.

La controinteressata Lattuca ha adempiuto, entro il termine di 7 giorni, alla produzione degli atti richiesti.

L’ “ Allegato tecnico ” prodotto (prospetto articolato in 6 pagine) descrive le “ risorse/attrezzature/mezzi ” messi a disposizione delle diverse Consorziate coinvolte (appartenenti al Consorzio).

L’Allegato tecnico è stato sottoscritto dall’ Amministratore del Consorzio Artek Duilio Palluzzi (che ha firmato anche il contratto di avvalimento).

Il contratto di avvalimento, prodotto in gara, dopo il soccorso istruttorio, rappresenta elemento che compone il contratto di avvalimento, declinandone il contenuto.

A seguito del contraddittorio amministrativo, che è stato legittimamente instaurato dal Comune, l’Allegato tecnico si è rivelato, anch’esso, “ preesistente ” alla partecipazione alla gara.

Il percorso del “soccorso istruttorio” è stato intrapreso e portato a termine nella sua completezza.

Non si è avverata una fattispecie di “ soccorso istruttorio sul soccorso istruttorio ” in quanto la precisazione ed integrazione, successiva all’avvenuta trasmissione dell’Allegato tecnico (prodotto entro il termine), attiene ad un profilo di “specificazione” non inquadrabile in una forma di soccorso istruttorio di secondo grado.

Gli atti fondamentali, in combinato disposto “ contratto-Allegato tecnico ” di avvalimento, si sono rivelati entrambi preesistenti all’offerta (e non confezionati, parzialmente, successivamente).

Si consideri che la controinteressata ha depositato in giudizio, l’8.11.2021, un “ Report ” di firma digitale riferito all’ <
Allegato >
al contratto di avvalimento.

Il documento è idoneo a conferire “ data certa alla sottoscrizione ”, avvenuta in forma digitale fra le parti (Lattuca e Palluzzi), che lo hanno stipulato, risalente al 20 aprile 2021, comprensiva del file “ elenco attrezzature consorzio.pdf.p7m- Appendice A ”.

Il contratto di avvalimento, con il suo Allegato, risultano, quindi, “esistenti” in una data anteriore alla presentazione dell’offerta.

Con l’espletamento della fase, necessaria, del soccorso istruttorio, il Comune ha svolto, in questo peculiare contesto, l’attività legittima di “ ammissione definitiva ” della controinteressata Lattuca, rilevando la sussistenza del contratto di avvalimento, comprensivo del suo Allegato tecnico.

La “ regolarizzazione ” è stata compiuta da Lattuca, a seguito delle richieste della stazione appaltante (unitamente alla produzione di alcune dichiarazioni) anche in riferimento all’Allegato tecnico del contratto di avvalimento, costituente sua parte essenziale e sostanziale.

Il termine per la produzione era stato fissato dal Comune, nella nota di comunicazione dell’ammissione con riserva (doc. n. 8), in 7 giorni dal ricevimento, con integrazioni riferite a:

- <
motivi legati alle condanne penali in quanto nel DGUE (a pag. 5 parte III lett. A) non ha

risposto al quesito sulle condanne penali>
;

-<inoltre nel contratto di avvalimento tra l'operatore e il CONSORZIO ARTEK, quest'ultimo si obbliga a fornire i requisiti e le risorse “