TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2023-05-04, n. 202300407

Pubblicato il 04/05/2023

N. 00407/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 32 del 2023, proposto da Ecologia Oggi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A C e B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G O e R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 5862 del 31.12.2022, con la quale relativamente alla procedura ristretta indetta dal comune di Reggio Calabria per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriori 12 mesi, il Responsabile del Servizio Ambiente ha rinnovato l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32 co. 5 del D.lgs. n. 50/2016, in favore della ditta Teknoservice S.r.l.;

- nonché di tutti gli atti preordinati, tra i quali il verbale del RUP del 29.12.22, il verbale definitivo della preposta Commissione Giudicatrice del 30.11.2022, anch’esso impugnato e assunto in esito alle riunioni del 28.11.22 e del 30.11.22, la nota del RUP dell’11.11.2022 n. 240493 di convocazione della Commissione Giudicatrice, insieme ai verbali della Commissione Giudicatrice in data 30.07.2021, 06.08.2021, 09.08.2021, 19.08.2021;

- di tutti gli atti connessi e consequenziali;

e per la declaratoria di accertamento

- della decadenza dalla posizione di prima graduata della Teknoservice S.r.l.;

- del diritto della ricorrente ad assumere la posizione di prima graduata e di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra l’Ente Appaltante e l’aggiudicataria della gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria e della Teknoservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 629 del 27.02.2021, il Comune di Reggio Calabria indiceva una gara a procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l'affidamento in appalto del "Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana nella Città di Reggio Calabria per la durata massima di 48 mesi, con opzione di proroga per ulteriore 12 mesi”, il valore complessivo presunto della commessa era di euro 118.000.000,00 oltre IVA al 10%, di cui euro 94.400.000,00 per importo a base d'asta ed euro 23.600.000,00 per opzione di proroga di ulteriori 12 mesi.

L’Amministrazione comunale si determinava ad aggiudicare l’appalto in un unico lotto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95, co. 3 lett. a) del codice degli appalti, sulla scorta dei criteri indicati nella lettera d'invito spedita ai soggetti ritenuti idonei dopo la fase di prequalifica.

Avviata la gara, con determinazione n. 1656 del 31 maggio 2021 veniva approvato il verbale del 26 maggio 2021, recante l'elenco degli operatori economici che, superata la fase di prequalifica, venivano ammessi alla successiva procedura ristretta. Con determinazione n. 1930 del 18 giugno 2021 veniva approvato il progetto del servizio, costituito da una serie di elaborati (relazione tecnica illustrativa, norme di gara, capitolato speciale d'appalto, quadro economico dell'intervento, documento unico di valutazione dei rischi da interferenza, disciplinare tecnico prestazionale, schema di contratto), e in data 26 giugno 2021 veniva trasmessa alle ditte ammesse la lettera di invito con i relativi allegati.

Entro il termine stabilito presentavano le loro offerte solamente due società, la Teknoservice S.r.l e la Ecologia Oggi S.p.A..

In esito alla valutazione delle offerte presentate, con determinazione n. 2602 del 20.08.2021, la stazione appaltante aggiudicava l’appalto alla Teknoservice S.r.l (alla quale la commissione di gara attribuiva punti 59,480 per l’offerta tecnica e punti 13,584 per l’offerta economica, e così in totale punti 73,064), seconda gradata risultava invece la Ecologia Oggi S.p.A. (alla quale venivano invece attribuiti punti 46,218 per l’offerta tecnica e punti 20,000 per l’offerta economica, e così in totale punti 66,218).

Verificato che l’aggiudicataria possedesse i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, con successiva determinazione, n. 2753 del 10.09.2021, il Comune di Reggio Calabria dichiarava efficace l’aggiudicazione in precedenza disposta.

Per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta con le citate determinazioni n. 2602 del 20.08.2021 e n. 2753 del 10.09.2021 insorgeva Ecologia Oggi S.p.A. con ricorso R.G. n. 478/2021, proposto a questa Sezione ed affidato ad articolate censure, con cui si sosteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per l’insufficiente verifica della documentazione sull’affidabilità, per le difformità contenute nell’offerta rispetto al disciplinare (due anziché tre interventi settimanali di raccolta della frazione organica nella zona C della città, oltre al carattere non esclusivo del ritiro porta a porta delle frazioni differenziate nella zona A), per l’illegittima attribuzione del punteggio relativo al superamento delle soglie previste per la raccolta differenziata.

Nel corso del giudizio la Teknoservice proponeva ricorso incidentale, lamentando il difetto di requisiti di capacità tecnica e professionale della ricorrente principale.

Con sentenza n. 962 del 29 dicembre 2021 la Sezione accoglieva il ricorso principale e respingeva quello incidentale, accogliendo anche la consequenziale domanda della ricorrente principale di essere indicata come “prima graduata” e, quindi, aggiudicataria della gara in questione e condannando il Comune resistente e la Teknoservice al pagamento delle spese di giudizio.

2. Per chiedere la riforma della citata sentenza proponevano appello sia il Comune di Reggio Calabria che la Teknoservice.

Previa riunione, con sentenza n. 9204 del 27 ottobre 2022 la IV Sezione del Consiglio di Stato respingeva gli appelli e confermava la sentenza di questo TAR n. 962/2021, seppure con diversa motivazione e ponendo a carico dell’Amministrazione l’onere di provvedere a rivalutare l’offerta dell’aggiudicataria in punto di equivalenza funzionale rispetto alle previsioni delle regole di gara.

3. Tanto premesso, “coerentemente alla sentenza del Consiglio di Stato” il Rup chiedeva alla Commissione di riunirsi e con verbale del 28-30 novembre 2022 il seggio di gara concludeva che “…per la raccolta dell’organico nella zona C) si può invocare il principio di equivalenza tra quanto richiesto dall’amministrazione e il progetto di Teknoservice. ..” e che “…anche per la raccolta delle frazioni secche, il sistema proposto da Teknoservice sia equivalente a quanto voluto dall’Amministrazione…”.

Successivamente, con verbale del 29.12.2022 il RUP prendeva atto delle attività istruttorie compiute dal seggio di gara ai fini dell’ottemperanza alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 9204/2022 e, con determinazione dirigenziale n. 5862 del 31 dicembre 2022 il responsabile del servizio provvedeva a prendere atto e confermare i verbali di gara ed a rinnovare l’aggiudicazione in favore della Teknoservice S.r.l.

4. Per chiedere l’annullamento dei citati provvedimenti, meglio in epigrafe indicati, è dunque nuovamente insorta Ecologia Oggi S.p.A. con il ricorso in esame, notificato e depositato il 17 gennaio 2023.

L’impugnazione è affidata ad articolate censure con cui parte ricorrente lamenta eccesso di potere per sviamento, per travisamento dei fatti e dei contenuti delle sentenze; violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 95 del D.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio ; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, comma 2, e 34, comma 2, del Capitolato, degli artt. 2.2., 2.3. e 10 del Disciplinare Tecnico Prestazionale; violazione dell’art. 68, comma 7 del D.lgs. n. 50/2016; sotto diverso profilo eccesso di potere per errore, sviamento e travisamento dei fatti; violazione dell’art. 97 della Costituzione, sotto il profilo dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione; violazione e/o falsa applicazione del principio di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1 della legge n. 241/1990; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; carenza assoluta di motivazione, abnormità, manifesta illogicità, contraddittorietà, incongruità dei provvedimenti impugnati.

Sostiene in sintesi la ricorrente che l’Amministrazione, nell’ottemperare alle prescrizioni del Giudice d’Appello e nello svolgere, dunque, la valutazione di equivalenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto alle previsioni della lex specialis , avrebbe condotto un’analisi tecnico-giuridica connotata da abnormità, manifesta illogicità e contraddittorietà limitandosi a difendere il proprio precedente operato, in spregio ai principi di buon andamento e imparzialità. In particolare la