TAR Catania, sez. IV, sentenza 2016-03-10, n. 201600794

N. 00794/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02173/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2173 del 2015, proposto da:
C.I.C.L.A.T., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la Util Service Soc. Coop., rappresentati e difesi dagli avv.ti A S e G M, con domicilio eletto presso l’avv. A S in Catania, Via V. Giuffrida;

contro

Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. S B, con domicilio eletto presso l’avv. G C in Catania, Via Livorno, 10;

nei confronti di

G.S.A. - Gruppo Servizi Associati-Società per Azioni S.p.A., Euro&Promos Fm Soc. Coop. p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Domenico Gentile e Claudio Vinci, con domicilio eletto presso l’avv. Ottavio Vaccaro in Catania, Via F. Crispi, 225;

per l'annullamento

1) della determina del responsabile pro-tempore del settore Gare e Contratti del Comune di Siracusa dell’11.09.2015 n.93 di protocollo - in pari data comunicata alla ricorrente, ai sensi dell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici – con cui è stata disposta in favore del RTI GSA EURO&PROMOS FM l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di supporto all’amministrazione comunale di Siracusa;

2) della determina del responsabile pro-tempore del settore Gare e Contratti del Comune di Siracusa del 29.07.2015 n.74 di protocollo con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI GSA medesimo, a seguito del procedimento di verifica di anomalia ex articolo 86 del Codice degli appalti, nonché gli stessi verbali di gara del 16.12.2014 n.1;
del 27.01.2015 n.2, del 05.02.2015 n.3 e n.4;
del 13.02.2015 n.5 e n.6;
del 09.04.2015 n.7;
del 28.04.2015 n.8;
del 21.05.2015 n.9;
del 10.07.2015 n.10 e n.11;

3) di ogni altro atto o provvedimento precedente e/o successivo, comunque espresso e in qualunque forma rilevante, connesso, presupposto e/o consequenziale (ivi espressamente compresi, ove occorra e nei limiti di interesse, la lex specialis, nonché le note di richiesta di giustificazioni e precisazioni indicate in narrativa, gli ulteriori ed eventuali atti e provvedimenti concernenti le verifiche ex articolo 48 del Codice degli appalti pubblici, l’eventuale verbale di consegna e/o esecuzione del servizio ed il relativo contratto d’appalto, ove nelle more stipulato);

e per il riconoscimento

del diritto al risarcimento in forma specifica, mediante l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto nelle more eventualmente stipulato, ai sensi degli artt.121 e 122 CPA e col subentro dell’ATI ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto ai sensi dell’art.124 CPA,

nonché – in via subordinata – al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna, previa determinazione dei criteri che il Tribunale vorrà individuare, al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa ovvero liquidate anche in via equitativa ex art.1226 c.c., con interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa, del G.S.A. - Gruppo Servizi Associati-Società per Azioni S.p.A. e di Euro&Promos Fm Soc. Coop. p.a.,.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Siracusa, con determina dirigenziale numero 4/D del 30.04.2014, ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.83 del decreto legislativo n.163/06, dei servizi di supporto all’amministrazione comunale di Siracusa, per la durata di quattro anni e importo complessivo a base d’asta di 10.143.600 euro, oltre IVA, comprensivo degli oneri non soggetti a ribasso.

L’oggetto dell’appalto è relativo a una molteplicità di servizi afferenti ad attività diverse, autonome e non funzionalmente collegate e precisamente quelli di: 1) Custodia - Front Office - Servizi di supporto agli Uffici comunali (cfr. articolo 2.1 del Capitolato d’Oneri);
2) Manutenzioni e riparazioni edili, idriche e falegnameristiche (cfr. articolo 2.2 del Capitolato d’Oneri);
3) Affissione e defissione manifesti, rimozione di graffiti, tag e imbrattamenti su immobili di pertinenza e/o di particolare pregio storico-artistico (cfr. articolo 2.3 del Capitolato d’Oneri);
4) Servizi cimiteriali (cfr. articolo 2.4 del Capitolato d’Oneri);
5) Facchinaggio – Trasloco - Allestimento palchi (cfr. articolo 2.4 del Capitolato d’Oneri);
6) autista per trasporto pubblico locale di persone su automezzi di proprietà dell’Amministrazione (cfr. articolo 2.5 del Capitolato d’Oneri);
con l’impegno all’esecuzione della commessa da parte della ditta aggiudicataria “..con personale, mezzi, attrezzature materiali e ogni altro onere e magistero per dare servizi finiti a regola d’arte, assumendosi in proprio tutte le responsabilità attinenti la mancata, parziale o inadeguata prestazione..” (cfr. articolo 3.1. del Capitolato d’Oneri).

Ai fini dell’individuazione del contraente, la lex specialis di gara ha previsto l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti per l’offerta economica e un massimo di 40 punti per quella tecnica e progettuale.

La Commissione di gara, dopo aver concluso in seduta riservata la disamina delle offerte tecniche con l’attribuzione di 31,85 punti al RTI GSA e di 23,67 punti all’ATI CICLAT (cfr. verbali di gara del 5.02.2015 n.3 e 4 e del 13.02.2015 n.5), nella seduta pubblica del 13.02.2015, ha aperto le offerte economiche, riscontrando un ribasso sulla base d’asta, rispettivamente, del 27,4% (corrispondente all’importo di € 7.364.253,60 - oltre oneri non soggetti al ribasso) e del 4,21% (corrispondente all’importo di € 9.716.554,44 - oltre oneri non soggetti al ribasso) che ha comportato l’attribuzione di 60 punti al RTI GSA e di 45,47 punti all’ATI CICLAT (cfr. verbale di gara n.6).

Dalla sommatoria dei punteggi conseguiti per le offerte tecniche ed economiche è derivata l’attribuzione d’un totale di 91,85 per il RTI GSA e di 69,14 punti per l’ATI CICLAT.

Il RTI GSA quindi – a seguito di comunicazione a mezzo pec del 25.02.2015 – è stato sottoposto a verifica di congruità ai sensi dell’art.86, c.3 e 3 bis, del Codice dei Contratti con particolare riferimento alla adeguatezza ed alla sufficienza del costo del lavoro rispetto al valore economico offerto.

I primi veri giustificativi sono stati presentati in data 11.03.2015, posto che i precedenti presentati il 18.2.2015 erano volti a segnalare semplicemente l’illegittimità della procedura di esame dell’offerta come anomala, invero non obbligatoria, non sussistendo i presupposti di cui all’art. 86 del codice dei contatti.

La Commissione, nella seduta del 9.04.2015, con verbale n.7, li ha reputati eccessivamente generici ed incongruenti rispetto al progetto tecnico e ciò con particolare riferimento all’utile e alla mancata indicazione dell’incidenza sul costo di alcuni aspetti progettuali attinenti all’organizzazione del servizio e alla fornitura di attrezzature e materiali promessi nuovi e di immediata disponibilità, nonché ai profili del budget annuale delle riparazioni, alla scorta di magazzino, all’elenco delle dotazioni del personale, all’albo dei fornitori con approvvigionamento di materiali, alle forniture varie, ai mezzi per il facchinaggio, traslochi, allestimento palchi.

Anche le seconde giustificazioni del 22.04.2015, con le quali il RTI GSA ha indicato per la prima volta in modo esplicito che l’utile annuo stimato sarebbe di € 6.983, sono state ritenute insufficienti dalla Commissione, la quale – con verbale n.8 del 28.04.2015 – avrebbe confermato tutte le ragioni di perplessità già in precedenza enucleate in ordine alla incongruità dell’offerta tecnica “..complessivamente considerata..” e avrebbe rimesso gli atti alla stazione appaltante, al fine di procedere alla verifica in contraddittorio di cui agli articoli 87 e seguenti del codice degli appalti.

La detta verifica è stata posta in essere con la seduta del 21.05.2015 (cfr. verbale n.9), all’esito della quale la Commissione – dopo aver assunto dal RTI GSA alcuni chiarimenti verbali – ha rinviato ogni determinazione, onde permettere alla stazione appaltante di formulare ulteriori quesiti e consentire al RTI GSA di fornire i relativi chiarimenti per iscritto.

La Stazione appaltante, con comunicazione inviata a mezzo pec il 2 luglio 2015 – avendo ribadito la permanenza delle “perplessità” emerse in sede di verifica della congruità dell’offerta del RTI GSA e “..non potendosi accettare giustificazioni generiche e non documentate..” – ha chiesto “..precisazioni analitiche, oggettive e riscontrate..” in relazione ai 12 distinti ed analitici profili specificamente individuati.

Sicché il RTI GSA, con nota dell’08.07.2015, ha fornito i terzi giustificativi – anche in tal caso asseritamente insufficienti e incoerenti, confermando un utile annuo stimato di € 6.983.

La Commissione, nuovamente riunitasi il 10.07.2015 in seduta riservata, con verbale n.10, dopo aver esaminato la documentazione giustificativa trasmessa dal RTI GSA – e “..pur confermando che permangono alcune perplessità circa la congruità tra la tipologia dei lavoratori organizzati per singole attività e la retribuzione loro promessa..” - ha d’un canto ritenuto che il RTI medesimo abbia “..comunque risposto ai quesiti formulati dalla stazione appaltante…” e dall’altro invitato la stazione appaltante ad “..adottare ogni cura nella redazione del contratto di affidamento del servizio e nella sua successiva puntuale esecuzione, soprattutto in ordine al rispetto delle paghe dovute ex lege…”.

La Commissione quindi, riunitasi lo stesso 10.07.2015 in seduta pubblica, con il verbale n.11, ha aggiudicato provvisoriamente la gara al RTI GSA.

Il Comune di Siracusa, dopo aver con determina del dirigente del Settore Gare e Contratti del 29.07.2015 n.74 disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI GSA e conseguentemente proceduto alla verifica dei requisiti in capo allo stesso, con determina del medesimo dirigente dell’11.09.2015 n.93 ha dato atto dell’esito positivo delle verifiche frattanto eseguite sul RTI GSA, aggiudicandogli in via definitiva la procedura e procedendo ai sensi dell’art.79 del Codice dei Contratti alla comunicazione dell’aggiudicazione alle imprese partecipanti.

Con ricorso passato per la notifica il 9.10.2015 e depositato il 15.10.2015, i ricorrenti hanno impugnato siffatti provvedimenti, affidandosi alle censure che saranno contestualmente indicate in diritto.

Costituitosi, il Comune intimato ha concluso per l’infondatezza del ricorso, invocando, tra l’altro, il principio della insindacabilità delle valutazioni tecniche delle commissioni giudicatrici delle offerte tecniche, espressive di discrezionalità tecnica.

Ad analoghe conclusioni, oltre che alla infondatezza tout court del ricorso, si è affidato anche parte controinteressata.

Con Ordinanza n. 1000/15 del 13.11.2015, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con Ordinanza n. 3/2016, il CGA, in considerazione dell’imminenza dell’Udienza pubblica di trattazione, ha respinto l’appello proposto in fase cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 28.1.2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Il ricorso è stato affidato a un unico articolato motivo di gravame:

1.- Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88 e 89 del decreto legislativo n. 163/2006, delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, degli artt. 1 e 3 legge 241/1990, dell’art. 97 della Costituzione nonché della lex specialis di gara, dei principi in materia di sub-procedimento di verifica di anomalia - Violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del decreto legislativo n.163/2006 e del principio di immodificabilità dell’offerta – Violazione della par condicio – Eccesso di potere per difetto assoluto di presupposti, istruttoria e motivazione, perplessità, incongruenza, illogicità e contraddittorietà manifesta, travisamento e sviamento – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, c.1, del decreto legislativo 08.04.2003, n. 66, della legge del 23.12.2014 n.190 (Legge di Stabilità 2015, pubblicata il 29.12.2014) e dell’art. 11, c. 4 octies, del decreto legislativo 15.12.1997 n. 446 del Regolamento CEE n.561/2006 e s.m.i..

L’offerta del RTI aggiudicatario, con ribasso pari al 27,4% sulla base d’asta, valutata mediante un sub-procedimento di verifica lungo e complesso, sarebbe sotto più profili incongrua, inaffidabile e non seria, non solo perché tale da comportare un esiguo utile di impresa, ma altresì in quanto sostanzialmente rielaborata dal RTI GSA in sede di giustificazioni (e ciò, avuto riguardo ad aspetti progettuali che erano stati oggetto di specifica valutazione e consequenziale attribuzione di punteggio per il merito tecnico).

II. Preliminarmente, asserisce parte ricorrente che, secondo i consolidati principi elaborati in materia dalla giurisprudenza amministrativa, “la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifica e singole voci e/o inesattezze dell’offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile e, dunque, se dimostri affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto…”

In particolare, “il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non sarebbe volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, ma, piuttosto, a verificare la serietà di un’offerta consapevole già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata”.

In ogni caso, “la portata espansiva riconosciuta all’apporto chiarificatore che il concorrente è chiamato a fornire in sede di …giustificativi … non consente che gli elementi compositivi dell’offerta originariamente presentata vengano mutati o diversamente articolati, sì da pervenire all’emersione di un aliud pro alio rispetto alle indicazioni inizialmente fornite dalla ditta…”

In ragione di tali principi, la Commissione avrebbe dovuto correttamente ritenere oggettivamente insuperabili ed insuperate le criticità sull’incongruità dell’offerta emerse in sede di verifica anche in contraddittorio e procedere pertanto alla esclusione del RTI GSA, con conseguente aggiudicazione della gara all’ATI CICLAT.

II.