Pubblicato il 19/05/2017

N. 05995/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05437/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5437 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Wind Retail S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati B C D T, S F e R S ed elettivamente domiciliata eletto presso lo studio Studio Legale Caravita Di Toritto &
Ass. in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

contro

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Zampetti, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella ed elettivamente domiciliata presso lo studio Studio Legale Lca - Lattanzi Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, 47;
Soc Vodafone Omnitel Nv non costituita in giudizio;
Soc Fastweb Spa non costituita in giudizio;
Soc Sky Italia S.r.l. non costituita in giudizio;
Soc H3g S.p.a. - a Socio Unico non costituita in giudizio;
Soc Bt Italia S.p.a. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 30 settembre 2013 n. 547/13/CONS, recante "Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per l'anno 2014", disponibile sul sito web della stessa Autorità dal 1 marzo 2014 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo 2014, che ha fissato la percentuale di calcolo della contribuzione nell'1,4 per mille dei ricavi iscritti nell'ultimo bilancio approvato prima dell'adozione della delibera stessa;

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 13 febbraio 2014 n. 71/14/CONS, recante "Adozione del modello telematico di cui all'art. 4, comma 1, della delibera n. 547/13/CONS e delle istruzioni relative al versamento del contributo dovuto all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per l'anno 2014", nonché del Modello Telematico e delle Istruzioni relative al versamento del contributo dovuto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per l'anno 2014, allegati alla delibera medesima;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

e sui motivi aggiunti depositati il 29.1.2015

per l’annullamento

- del "Rendiconto annuale 2013 (ai sensi dell'art. 12, comma 2, della Direttiva 2002/20/CE)" pubblicato sul sito web dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il 21 novembre 2014;

- nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e sui motivi aggiunti depositati il 26.1.2016

per l’annullamento

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 554/15/CONS recante "approvazione del rendiconto annuale 2014 ai sensi dell'articolo 34, comma 2-ter, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259", pubblicato sul sito dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il 19 novembre 2015;

- dell'allegato n. 1 alla delibera n. 554/15/CONS recante "Rendiconto annuale 2014 (ai sensi dell'art. 34, comma 2-ter, del d.lgs. n. 259/2003)" pubblicato sul sito web dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il 19 novembre 2015;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, della Telecom Italia S.p.a., della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2017 il dott. Vincenzo Blanda e uditi l'Avv. R. Santi per la ricorrente, l'Avv. J. D'Auria in sostituzione dell'Avv. F. Lattanzi per Telecom Italia S.p.a. e l'Avvocato dello Stato A. Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

WIND

Retail S.r.l. rappresenta di essere società a responsabilità limitata controllata da

WIND

Telecomunicazioni S.p.A. (di seguito anche WIND), che ne detiene il 100% del capitale. Essa si occupa della distribuzione, collaudo, installazione, assistenza tecnica e commercio di prodotti nel campo delle telecomunicazioni, nonché di prodotti hardware e software e di prodotti nel campo delle comunicazioni in genere.

WIND

Retail premette di non rientrare tra i soggetti tenuti al versamento in favore dell'Autorità del contributo annuo previsto dall'art. 1, commi 65 e 66, delle legge n. 266/2005, in quanto non fornisce reti o servizi di comunicazione elettronica, non è in possesso di alcuna autorizzazione generale, né è concessionaria di diritti d'uso, né opera in altri settori di competenza dell'Autorità.

Dopo aver richiamato l’art. 12 della direttiva n. 2002/20/CE e precedenti giurisprudenziali di questo Tribunale l’istante ha impugnato gli atti in epigrafe deducendo i seguenti motivi:

1) illegittimità delle delibere n. 547/13/cons e n. 71/14/cons, nonché del modello telematico e delle istruzioni allegati. Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 e del Considerando n. 30 della direttiva n. 2002/20/CE, nonché della direttiva n. 2009/140/CE. Violazione della sentenza della Corte di Giustizia Ue, Sez. VIII, 18 luglio 2013, adottata nelle cause riunite da C -228/12 a C -232/12 e da C -254/12 a C -258/12. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della L. n. 481/1995. Violazione dell'art. 97 Cost. Violazione dei principi di proporzionalità, obiettività e trasparenza. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed irragionevolezza manifesta.

Le delibere 547/13/CONS e 71/14/CONS, avrebbero applicato l'onere contributivo per il 2014 a carico di tutti i soggetti che esercitano attività rientranti nelle competenze dell'Agcom, ricomprendendo illegittimamente anche quella di vendita di terminali ed apparati, nonché di commercio al dettaglio di apparecchiature per telecomunicazioni e telefonia.

Il modello telematico e le Istruzioni allegati alla predetta delibera 71/14/CONS, nell'individuare la base imponibile cui applicare l'aliquota contributiva per il 2014, farebbero generico riferimento ai ricavi derivanti da attività rientranti nelle competenze dell'Autorità, ricomprendendovi anche voci che non potrebbero essere assoggettate a contribuzione ai sensi della disciplina comunitaria e nazionale di riferimento.

In base all'art. 12 della direttiva autorizzazioni potrebbero considerarsi imponibili i soli ricavi ottenuti in relazione ai servizi di comunicazione

Gli unici ricavi che potrebbero essere soggetti al prelievo sarebbero quelli maturati dall'impresa con riferimento alle specifiche funzioni di regolazione ex ante e, quindi, ai servizi resi, che hanno determinato un costo effettivo per l'Autorità, ma non i ricavi del commercio al dettaglio;

2) illegittimità delle delibere n. 547/13/cons e n. 71/14/cons, nonché del modello telematico e delle istruzioni allegati. Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 della direttiva n. 2002/20/CE. Violazione della sentenza della Corte di Giustizia Ue, Sez. VIII", 18 luglio 2013, adottata nelle cause riunite da C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della L. n. 481/1995, nonché dell'art. 6, comma 2, L. n. 249/1997. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti. Irragionevolezza e contraddittorietà manifesta.

Le delibere impugnate avrebbero determinato l'ammontare dell'onere contributivo annuo in modo da coprire il fabbisogno complessivo stimato per le spese di funzionamento dell'Agcom per il 2014, violando il principio di stretta corrispondenza tra i contributi imposti agli operatori ed i costi effettivamente sostenuti dall'Autorità nell'attività di regolazione, dettato a livello comunitario dall'art. 12 della direttiva 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni) - recepito in Italia dall'art. 34 del D.lgs. n. 259/2003.

La Corte di Giustizia, con sentenza del 18 luglio 2013, avrebbe chiarito che il prelievo contributivo a favore dell'AGCom potrebbe riguardare "soltanto diritti amministrativi" risultanti dalle attività di cui all'art. 12 della direttiva e che "siffatti diritti possano coprire soltanto i costi che si riferiscono al punto precedente [par. 38], i quali non possono comprendere altre voci di spesa" e che tale contributo debba essere imposto in modo proporzionato, obiettivo e trasparente (sottolineato aggiunto).

Le delibere impugnate sarebbero illegittime perché, in contrasto con quanto previsto dall'art. 12 della direttiva e nella sentenza della Corte di Giustizia, dilaterebbero le attività finanziabili e la base imponibile sui cui effettuare il calcolo per il contributo.

L'Autorità, in applicazione del primato del diritto europeo rispetto al diritto interno, avrebbe dovuto disapplicare l'art. 34 del codice delle comunicazioni elettroniche e l'art. 1, commi 65 e 66, della finanziaria per il 2006, perché in contrasto con le norme comunitarie, ai sensi dell'art. 4 del TUE;

3) illegittimità delle delibere n. 547113/cons e n. 71/14/cons, nonché del modello telematico e delle istruzioni allegati. Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 e del Considerando n. 30 della direttiva n. 2002/20/CE, nonché della direttiva n. 2009/140/CE. Violazione della sentenza della Corte di Giustizia Ue, Sez. VIII", 18 luglio 2013, adottata nelle cause riunite da C -228/12 a C -232/12 e da C -254/12 a C -258/12. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.Igs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della L. n. 481/1995. Violazione dell'art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di proporzionalità, obiettività e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Travisamento dei presupposti. Irragionevolezza e contraddittorietà manifesta.

L'Autorità resistente, nel determinare l'aliquota contributiva in base alla totalità delle spese di funzionamento dalla stessa sostenute per il 2014, si sarebbe limitata al "fabbisogno stimato", senza indicarne l'ammontare, né le singole voci di cui si compone.

L’autorità avrebbe dovuto pubblicare una rendicontazione annuale, indicando i contributi percepiti ed i costi finanziati, al fine di consentire agli operatori la verifica sulla effettiva destinazione delle risorse corrisposte.

L'onere contributivo per il 2014 sarebbe stato determinato in modo slegato dai costi effettivi connessi alle attività elencate dall'art. 12 della direttiva autorizzazioni;

4) illegittimità delle delibere n. 547/13/cons e n. 71/14/cons, nonché del modello telematico e delle istruzioni allegati. Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 e del Considerando n. 30 della direttiva n. 2002/20/CE, nonché della direttiva n. 2009/140/CE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della L. n. 481/1995. Violazione degli artt. 3 e 53 Cost. Violazione del divieto di doppia imposizione. Violazione dei principi di proporzionalità, obiettività e trasparenza. Violazione del legittimo affidamento. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Irragionevolezza manifesta.

L'imposizione agli operatori del contributo per il 2014 comprenderebbe tra i ricavi inclusi nella base imponibile anche quelli riversati ad operatori terzi, violando il divieto di doppia imposizione.

I ricavi della società ricorrente, infatti, deriverebbero in larga misura dalla vendita dei prodotti di telefonia mobile, che sarebbero riversate ad altra società. Di conseguenza, se