Pubblicato il 22/01/2024

N. 00013/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00148/2022 REG.RIC.

N. 00279/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 148 del 2022, proposto sig.ra-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M R F, C P, L C e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 279 del 2022, proposto sig.ra-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M R F, C P, L C e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- quanto al ricorso n. 148 del 2022:

del provvedimento di sospensione dall’esercizio della professione adottato e notificato in data -OMISSIS- dall’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni, con cui è stato deliberato: “ a) di dichiarare accertato il mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, ove applicabile con riguardo alla dose di richiamo;
b) di disporre la immediata annotazione della sospensione dell’interessato dall’esercizio delle professioni sanitarie nell’albo e/o elenco speciale ad esaurimento al quale/ai quali l’interessato è iscritto (“Albo”), senza ulteriori specificazioni dalle quali sia possibile desumere il mancato rispetto dell’obbligo vaccinale da parte dell’esercente la professione sanitaria;
c) di disporre la tempestiva comunicazione dall’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale all’interessato, alla Federazione nazionale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, ove noto. Ai sensi dell’art. 4, c. 5, DL 44/2021, tale sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell’interessato all’Ordine professionale territoriale competente e, per il personale che abbia un rapporto di lavoro dipendente, anche al datore di lavoro, del completamento del ciclo vaccinale primario e, per i professionisti che hanno completato il ciclo vaccinale primario, della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. Il datore di lavoro è tenuto alla verifica dell’ottemperanza della presente sospensione e, in caso di omessa verifica, si applicano le sanzioni di cui all’art.

4-ter, comma 6, DL 44/2021 ”;

di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto;

e per la conseguente condanna dell’Ordine di cui sopra al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi ingiustamente arrecati alla ricorrente a seguito dell’illegittima sospensione dall’esercizio della professione adottata nei confronti della medesima;

- quanto al ricorso n. 279 del 2022:

del provvedimento -OMISSIS-, emesso con delibera n.-OMISSIS- e notificato in -OMISSIS-, da parte dell’Ordine dei Tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni, avente ad oggetto la conferma del precedente provvedimento di sospensione dall’esercizio della professione adottato e notificato in-OMISSIS- con delibera n.-OMISSIS- da parte del predetto Ordine.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2024 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n.r.g. 148/2022 la sig.ra-OMISSIS-, dipendente a tempo indeterminato dell’Azienda Ospedaliera di Perugia con qualifica di -OMISSIS-, ha gravato il provvedimento di sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie emesso, ex art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, in-OMISSIS- dall’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni a seguito dell’accertamento del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale;
la ricorrente ha, altresì, chiesto la condanna dell’Ordine al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi .

La ricorrente ha lamentato in diritto:

i. violazione di legge con riferimento all’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, sostenendo che, non avendo la legge n. 76 del 2021 abrogato il precedente d.l. n. 44 del 2021 nella parte in cui quest’ultimo impone al datore di lavoro di verificare la possibilità di adibire il sanitario non vaccinato ad altre e diverse mansioni che non comportino contatti con il pubblico e quindi rischio eventuale per la salute pubblica (permanendo quindi tale obbligo permane in capo al datore di lavoro), l’Ordine di appartenenza del sanitario avrebbe dovuto non già sospendere la ricorrente dall’esercizio della professione, bensì comunicare al datore di lavoro di verificare la possibilità di adibire la medesima a mansione diversa;

ii. violazione di legge con riferimento al principio del rispetto della gerarchia delle fonti ex art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale, in quanto la normativa cosiddetta “emergenziale” violerebbe il regolamento UE 953/2021 che vieta agli Stati di operare discriminazioni in ragione delle scelte vaccinali oltre alle norme costituzionali, parimenti, sovraordinate;

iii. violazione di legge con riferimento al d.l. n. 44 del 2021 convertito in l. n. 76 del 2021, al d.l. n. 172 del 2021, all’artt. 3 e 36 della Cost. e agli altri principi costituzionalmente garantiti quali la funzione alimentare della retribuzione, la dignità personale, la dignità professionale e la tutela della salute ex art. 32 Cost.. In sintesi, ribadito di svolgere la propria attività lavorativa non a contatto con il pubblico, la ricorrente lamenta la violazione delle procedure di cui all’art. 44 del d.l. n. 4 del 2021, evidenziando che l’Ordine avrebbe dovuto preventivamente: a) accertare, previa richiesta al datore di lavoro, la sussistenza dei presupposti che rendono l’attività lavorativa svolta dalla ricorrente priva di rischi per la salute pubblica e/o comunque indicato al datore di lavoro stesso di verificare la possibilità di adibire la medesima ad altre e diverse mansioni, con conservazione della retribuzione;
b) verificare e prendere atto delle condizioni di salute della ricorrente e della di lei immunità naturale che renderebbero, entrambe, assolutamente pericoloso per la salute della medesima l’effettuazione delle vaccinazioni.

2. Con il successivo n.r.g. 279/2022, espressamente qualificato come “motivi aggiunti nel ricorso n.r.g. 148/2022”, la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di riesame notificato -OMISSIS-, adottato dal citato Ordine con delibera n.-OMISSIS-, riproponendo censure analoghe al precedente ricorso.

3. In entrambi i giudizi si è costituito il citato Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni, chiedendo il rigetto delle pretese attoree in quanto inammissibili e infondate.

4. Nelle more del giudizio, stante il mutato quadro legislativo a seguito dell’entrata in vigore del d.l. 31 ottobre 2022 n. 162, l’Ordine resistente ha provveduto, con deliberazione del-OMISSIS-, a disporre la cancellazione di tutte le sospensioni allo stato annotate all’albo ai sensi dell’art. 4, comma 5, d.l. n. 44 del 2021.

5. All’udienza pubblica del -OMISSIS-, la difesa di parte ricorrente ha ribadito il permanere dell’interesse con riferimento alla domanda di risarcimento del danno, indi le cause sono state trattenute in decisione.

6. Dopo il passaggio in decisione della causa, con ordinanza -OMISSIS-, il Collegio, visto l’art. 9 cod. proc. amm. e preso atto dell’evoluzione giurisprudenziale anche costituzionale in materia, ha rilevato la sussistenza di seri dubbi in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo, vertendo i ricorsi in epigrafe su provvedimenti di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria della ricorrente a causa del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 e ss. mm.;
alle parti è stato assegnato un termine di trenta giorni per depositare memorie vertenti su tale unica questione e la decisione, ai sensi dell’art. 75, comma 2, cod. proc. amm., è stata differita alla camera di consiglio del -OMISSIS-.

6.1. Le parti hanno depositato memorie.

6.2. Stante il mutamento del Collegio intervenuto nelle more, la trattazione della causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 9 gennaio 2024.

7. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2024, uditi per le parti i difensori come specificato a verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. In limine litis, va disposta la riunione di ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., per evidenti motivi di connessione oggettiva e soggettiva.

9. Sono oggetto dei ricorsi in epigrafe i provvedimenti con cui l’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche della riabilitazione e della prevenzione di Perugia e Terni ha accertato l’inosservanza da parte della ricorrente – dipendente a tempo indeterminato dell’Azienda Ospedaliera di Perugia con qualifica di -OMISSIS- – dell’obbligo vaccinale di cui all’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 (come modificato dall’art. 1 comma 1, lett. b), d.l. n. 172 del 2021 e, successivamente, dall’art. 8 d.l. 24 marzo 2022 n. 24), disponendo la conseguente annotazione nell’Albo professionale della sospensione dell’interessata dall’esercizio della professione prevista dalle norme citate.

In estrema sintesi, la ricorrente ha rivendica il proprio diritto a non essere sospesa dalla professione, in ragione delle proprie condizioni di salute e dell’immunità naturale derivante dall’aver già contratto il virus del Covid 19, e ad essere adibita a mansioni che non comportino il contatto con il pubblico, oltre a chiedere il risarcimento dei danni subiti.

10. I ricorsi sono inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

10.1. In primo luogo, va evidenziato che la circostanza che il Collegio si sia pronunciato in sede cautelare, trattenendo la propria giurisdizione, non è idonea a perfezionare alcuna forma di giudicato implicito sulla questione di giurisdizione, attesa la natura meramente provvisoria e interinale del provvedimento cautelare, adottato sulla base di cognizione sommaria e soggetto a fisiologico riesame nella sede di merito. Alla luce dell’art. 9 cod. proc. amm., per cui « Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio », non appare revocabile in dubbio il potere del Collegio di declinare la propria giurisdizione fino alla definizione del giudizio di primo grado, quand’anche nella fase cautelare abbia espresso, esplicitamente o implicitamente, un diverso orientamento (cfr. su fattispecie analoga T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. i, 5 giugno 2023, n. 495).

10.2. Con riferimento ad un caso assimilabile a quello per cui è causa – azione giudiziaria volta a rivendicare il diritto a continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista nonostante l’inadempimento all’obbligo vaccinale – le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di affermare che « appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di una determinata misura, e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale ». In particolare, la Corte ha osservato che « Nel caso di specie, nessun potere discrezionale è attribuito alla pubblica amministrazione nella conformazione del diritto all’esercizio della professione sanitaria, il cui svolgimento - e, dunque, il suo pieno dispiegarsi come posizione soggettiva piena e immediatamente tutelabile - viene sospeso temporaneamente in ipotesi di inadempimento dell’obbligo vaccinale in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa (D.L. n. 44 del 2021, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. n. 76 del 2021), le quali ... stabiliscono una scansione procedimentale alla quale la stessa pubblica amministrazione ... deve soltanto dare mera attuazione. E' la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e - soprattutto - collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico ... Da tale atto, di mera verifica dell’essersi determinato il "fatto" dell’inadempimento all’obbligo imposto dalla legge - che l’art. 4, comma 4, novellato dal D.L. n. 172 del 2021 qualifica, in coerenza con la morfologia della fattispecie legale implicata (delineata in modo sovrapponibile a quella originariamente regolata dal D.L. n. 44 del 2021, salvo i profili di competenza innanzi rammentati), come di "natura dichiarativa" - discende, in modo automatico e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall'esercizio della (libera) professione, che l’Ordine è, a sua volta, tenuto a comunicare al proprio iscritto. Anche là dove la legge consente l'esonero dall'obbligo vaccinale o il suo differimento non trova evidenza l'esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì ... una "mera discrezionalità tecnica necessaria per riscontrare se sussista o meno l'unica causa codificata di esonero dall’obbligo vaccinale (ide est l'accertato pericolo per la salute)", la cui certificazione, sollecitata dall'interessato, deve provenire, peraltro, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale (e, nella formulazione novellata del D.L. n. 44 del 2021, art. 4, comma 2, anche dal medico vaccinatore). E', dunque, la stessa legge - all'esito del bilanciamento da essa stessa effettuato tra i diritti fondamentali implicati e, come detto, raggiunto in termini di prevalenza del diritto alla salute su quello al lavoro - ad avere assunto su di sé e regolato ogni aspetto riferibile all’attività provvedimentale e autoritativa della pubblica amministrazione incidente sul diritto risultato compresso, non lasciando ad essa margini di discrezionalità nell'esercizio del potere, affatto vincolato rispetto alla posizione di diritto soggettivo vantata dall’ U., quale esercente la libera professione sanitaria di fisioterapista » (Cass., S.U., 29 settembre 2022, n. 28429;
orientamento confermato Id. 5 aprile 2023 n. 9403).

10.3. Non ignora il Collegio la sussistenza di un diverso orientamento del giudice amministrativo anche successivo alla pronuncia richiamata;
giova, tuttavia, evidenziare che la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità della questione sollevata dal T.A.R. Lombardia nell’ambito di una controversia vertente sulla sospensione dall’esercizio della professione sanitaria ai sensi dell’art. 4, comma 4, del d.l. n. 44 del 2021, per difetto di giurisdizione del giudice remittente « venendo in rilievo, nel giudizio principale, il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria » (Corte cost., 9 febbraio 2023 n. 16). In questa sede, ha sottolineato la Corte costituzionale che « le sezioni unite civili della Corte di cassazione, infatti, con ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429, hanno confermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria proprio in relazione all’impugnazione, da parte di un fisioterapista libero professionista, del provvedimento con cui l’Ordine professionale territorialmente competente lo ha sospeso dall’esercizio della professione sanitaria, per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale. In tale pronuncia la Corte di cassazione ha ritenuto che appartiene alla cognizione del giudice ordinario la controversia in cui viene in rilievo un diritto soggettivo – nella specie, quello ad esercitare la professione sanitaria – non intermediato dall’esercizio del potere amministrativo. Lo svolgimento dell’attività libero professionale, infatti, «viene sospeso temporaneamente […] in forza delle previsioni dettagliatamente recate dalla fonte legislativa, che pone un requisito [la vaccinazione contro il SARS-CoV-2] per l’esercizio [della stessa] ». La Corte ha, quindi, evidenziato la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo rimettente sulla controversia relativa alla sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, che « discende, in modo automatico » dall’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, configurato come « requisito essenziale » imposto dalla legge a tutela della salute pubblica e della sicurezza delle cure (Corte cost., n. 16 del 2023, cit.;
in termini analoghi Corte cost., 9 febbraio 2023 n. 16;
Id., 20 luglio 2023, n. 156).

11. Per quanto esposto, i ricorsi riuniti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo sulla controversia in esame la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nelle forme e nei termini di cui all’art. 11 cod. proc. amm.

In considerazione dei diversi orientamenti registratisi in seno alla giurisprudenza amministrativa, si ravvisano giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese tra le parti.