Pubblicato il 28/02/2024

N. 03987/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06331/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6331 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R C e F C, con domicilio eletto presso l’avvocato R C, con studio in Roma, via Ludovisi, 35;

contro

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della delibera n. -OMISSIS-, avente a oggetto « Ordinanza ingiunzione nei confronti della società-OMISSIS- per la violazione dell'articolo 80, commi 4- bis e 4- ter del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 in combinato disposto con gli articoli 17, comma 2, e 18, commi 2 e 5 della delibera n. 4/06/CONS come modificata dalla delibera n. 274/07/CONS e s.m.i. (contestazione n. -OMISSIS-) »;
nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del 23 febbraio 2024 il dott. L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il 24 novembre 2016 l’AGCom contestò alla ricorrente la violazione dell'articolo 80, commi 4- bis e 4- ter , del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 perché, nel corso delle procedure di migrazione e attivazione di nuove linee telefoniche, non avrebbe adeguatamente sincronizzato le operazioni, con conseguente disservizio per gli utenti interessati.

2. Il procedimento si concluse con la delibera n. -OMISSIS- dell’11 aprile 2017 con cui venne irrogata alla società una sanzione pari a 170.000,00 euro.

3. Con ricorso, notificato il 30 giugno 2017 e depositato il successivo 5 luglio, la ricorrente impugnò la delibera de qua perché asseritamente illegittima.

4. In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti memorie conclusionali e di replica, nei termini di rito.

5. All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 23 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

6. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente censura ogni singola contestazione.

6.1. Nello specifico, per quanto riguarda l’attivazione dell’utenza della società-OMISSIS-, conseguente a una migrazione da Telecom a -OMISSIS-, la contestazione riguarderebbe la mancata sincronizzazione della migrazione dell’utenza principale con quella secondaria mentre, a dire della ricorrente, non solo la normativa vigente non imporrebbe di inviare contestualmente gli ordini di attivazione del servizio, in quanto la procedura di attivazione sarebbe regolata dall’art. 17- bis della Delibera n. 274/07 ma la Società avrebbe, comunque, inviato la richiesta di number portability della seconda utenza il giorno successivo all’attivazione di quella principale, con la conseguenza che gli eventuali disservizi sarebbero imputabili a Telecom;

6.2. Con riferimento, poi, alla migrazione dell’utenza -OMISSIS-, da -OMISSIS- a Telecom (in cui alla ricorrente sarebbe stato contestato di essersi limitata a inviare l'ordine di migrazione delle sole utenze voip , omettendo di indicare l'utenza principale oggetto del trasferimento), la Società precisa che l’ordine di migrazione sarebbe di competenza di Telecom, nella sua veste di recipient , e che, pertanto, la procedura di trasferimento sarebbe stata gestita non appena pervenuta dall’operatore de quo (22 ottobre 2015).

Inoltre, non solo l’Autorità avrebbe modificato l’originaria contestazione, censurando l’omessa sincronizzazione con Telecom ma il contestato art. 18, comma 2, let. h) della direttiva (secondo cui la richiesta di migrazione può essere effettata direttamente all’operatore donating , che ha l’obbligo di comunicarlo tempestivamente al recipient ), non sarebbe stata recepita dall’Accordo Quadro del 14 giugno 2008 e, pertanto, non sarebbe applicabile.

6.3. Nel caso dell’utenza dell’-OMISSIS-, avente a oggetto una migrazione da -OMISSIS- a Wind, l’Autorità avrebbe contestato alla ricorrente di aver impedito la migrazione mentre, a dire della Società, il mancato avvio di procedure di trasferimento non le potrebbe essere imputato in quanto non avrebbe ricevuto alcuna richiesta formale dal recipient fino a dicembre 2015: l’operatore Wind avrebbe, infatti, interagito solo con Telecom, che, però, non era parte attiva della procedura.

Per la ricorrente, inoltre, l’impossibilità di migrazione non sarebbe imputabile al trasferimento dell’utenza su altra piattaforma per cambio tecnologia in quanto essa sarebbe avvenuta prima dell’avvio della procedura di migrazione.

6.4. Nel trasferimento dell’utenza dello -OMISSIS- da -OMISSIS- a Wind, l’Autorità avrebbe contestato alla Società di aver completato la migrazione solo per una delle due numerazioni richieste mentre la ricorrente sostiene non solo la modifica dell’originaria contestazione ma anche che non sussisterebbe alcun obbligo di sincronizzazione delle attività.

7. Il motivo è infondato.

7.1. Prima di esaminare nel dettaglio le doglianze, il Collegio è tenuto a premettere che, come noto, la potestà sanzionatoria delle Autorità amministrative indipendenti è espressione di discrezionalità tecnica e, pertanto, il « giudice amministrativo non può anteporre la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, essendo quest'ultimo espressione di una discrezionalità sindacabile nei soli limiti dell'illogicità della soluzione o dell'evidente travisamento dei suoi presupposti » ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 7 novembre 2023, n. 9585).

7.2. Ciò posto, con specifico riferimento alla procedura avviata dalla società-OMISSIS-, avente ad oggetto l’attivazione di un servizio, l’Autorità ha correttamente ritenuto che la ricorrente non avesse adottato le attività di sincronizzazione essenziali per evitare il verificarsi di un disservizio: la richiesta di attivazione aveva, infatti, a oggetto due linee telefoniche (una principale e l’altra secondaria), mentre la ricorrente, nella sua qualità di recipient , ha presentato le richieste in due momenti diversi, generando, così, una serie di disservizi, conclusisi con il trasferimento della sola linea principale e la disattivazione di quella secondaria.

L’art. 17, comma 2, della delibera dell’AGCom n. 274/07/CONS sancisce, infatti, che in « caso di trasferimento delle risorse di rete di accesso tra due operatori, i tempi di interruzione del servizio all'utente finale sono ridotti al minimo anche tramite apposite procedure di sincronizzazione, con l’obiettivo di non recare disservizio al cliente finale. A tal fine, le modalità di gestione dei servizi di accesso prevedono procedure di consegna del servizio a data certa, indicata dal recipient in fase di invio dell’ordine sulla base delle indicazioni del cliente. L’operatore notificato provvede a realizzare procedure di fornitura dei servizi di accesso nel rispetto dei SLA stabiliti per ciascun servizio. Le modalità gestionali dei servizi ADSL wholesale restano inalterate fino alla migrazione di tali servizi all’offerta bitstream». Tant’è che, il successivo comma 5, prevede espressamente che la richiesta al recipient possa contenere « l’eventuale sincronizzazione con la richiesta di portabilità del numero » e « l’eventuale sincronizzazione con altre richieste di servizi di accesso presso la stessa sede cliente o altre sedi cliente di interesse ».

Tale obbligo è confermato anche dal successivo art. 20, comma 3, lett. b), della Delibera, il quale sancisce che l’operatore notificato (sia esso recipient o donating ) « al fine di minimizzare il tempo di disservizio del cliente in caso di passaggio del cliente tra gli operatori alternativi, si impegna a sincronizzare le attività di attivazione e disattivazione dei servizi previo accordo tra gli operatori interessati ».

Ciò posto, nel caso di specie, nonostante per stessa ammissione dell’amministrazione procedente non sussista alcun espresso obbligo di inviare contestualmente le richieste, appare innegabile che esse avrebbero dovuto essere adeguatamente sincronizzate per evitare il verificarsi di un disservizio per l’utenza.

Ebbene, nel “processo verbale delle operazioni compiute” del 20 aprile 2016, la ricorrente ha pacificamente ammesso di aver avviato, dopo aver ricevuto l’esito positivo dell’attivazione della numerazione principale, le procedure per attivare anche quella secondaria ma di aver successivamente « desistito nel dare seguito al diritto del cliente di trasferire il numero dato in uso da Telecom Italia verso la propria rete considerati i reiterati KO forniti da Telecom Italia ».

Ipotesi, questa, che non si sarebbe verificata se la richiesta fosse stata adeguatamente sincronizzata dal recipient : dalla nota di TIM del 20 settembre 2016 (avente a oggetto « Richiesta istruttoria ai sensi dell'art. 3, comma 2 Regolamento in materia di sanzioni di cui all'allegato A) della Delibera 410/14/CONS per completare l'istruttoria di cui all'attività ispettiva avviata nei confronti dell'operatore -OMISSIS- dal 18 al 22 aprile in materia di attivazione e cessazione nei servizi di accesso di rete fissa ») emerge, infatti, che il « numero telefonico -OMISSIS- risulta portato in NPG a -OMISSIS- in data 20/04/2015 contemporaneamente è stata cessata l'ADSL "Alice mia" e con essa la risorsa VoIP -OMISSIS- del cliente (ordinativo del 20/04/2015). Le richieste di portabilità sui VoIP devono essere contestuali alla richiesta di portabilità del numero principale », con la conseguenza che « L'Operatore -OMISSIS- non effettuando la richiesta di portabilità del numero principale con il VolP ha fatto in modo che le richieste di portabilità inviate in data 22/04/2015 e 28/01/2016 andassero in scarto (KO) ».

Poiché è, quindi, evidente che se la procedura di attivazione fosse stata adeguatamente sincronizzata l’utente non avrebbe subito alcun disservizio, l’ iter motivazionale dell’Autorità appare immune da censure di ordine logico, eccezion fatta per il riferimento all’art. 18, comma 5, della delibera dell’AGCom n. 274/07/CONS, il quale non è, però, inidoneo a inficiare la legittimità del provvedimento impugnato, stante la previsione di un generale obbligo di sincronizzazione contenuto, come visto, negli artt. 17 e 20.

7.3. Nella migrazione dell’utenza -OMISSIS- dalla società ricorrente a Telecom, l’Autorità ha, invece, ragionevolmente ritenuto che la ricorrente non avesse fornito al recipient tutte le informazioni utili per assicurare la migrazione.

Ai sensi dell’art. 18 della delibera 4/06/CONS, come modificata dalla delibera 274/07/CONS « il cliente finale può comunicare la richiesta di migrazione all’operatore recipient , indicando il nominativo dell’operatore donating» (let. a) ovvero, in alternativa, « inoltrare la richiesta di migrazione all’operatore donating . In tal caso l’operatore donating , entro 10 giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta del cliente nel caso di servizi bitstream o WLR ovvero 20 giorni lavorativi, nel caso di servizi bitstream naked e accesso disaggregato, comunica all’operatore recipient la volontà del cliente. L’operatore recipient trasmette la richiesta di migrazione alla divisione rete dell’operatore notificato, indicando la data attesa di consegna concordata con il cliente » (let. h).

Si tratta di una disposizione che, a parere di questo Collegio, opera a prescindere da un suo recepimento in un Accordo Quadro in quanto espressiva del generale principio di buona fede e collaborazione tra operatori, espressamente finalizzata a evitare disservizi a carico dell’utente, che, tra l’altro, rappresenta la ratio dell’intero impianto normativo.

Detto altrimenti, « la deliberazione dell'Agcom fonda un obbligo gravante sull'operatore donating non solo nei confronti dell'operatore recipient , ma anche a favore dell'utente finale, sicché il primo operatore è direttamente responsabile anche nei confronti dell'utente per l'omessa, ritardata o non corretta migrazione dell'utenza » (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 3 maggio 2023, n. 7513).

Del resto, anche il successivo art. 20, comma 3, lett. b), della Delibera prevede che l’operatore notificato (sia esso recipient o donating ) « al fine di minimizzare il tempo di disservizio del cliente in caso di passaggio del cliente tra gli operatori alternativi, si impegna a sincronizzare le attività di attivazione e disattivazione dei servizi previo accordo tra gli operatori interessat i».

Poiché, quindi, dall’esame degli atti di causa è emerso che la ricorrente era consapevole della volontà dell’utente e, ciononostante, non ha fornito al recipient tutte le informazioni necessarie per il buon esito della procedura, le valutazioni dell’Autorità appaiono ragionevoli e sostanzialmente corrette.

7.4. Anche nella procedura -OMISSIS-, avente a oggetto una migrazione da -OMISSIS- a Wind, l’Autorità ha contestato alla ricorrente di non aver posto in essere quanto necessario per assicurare la migrazione, anche perché essa avrebbe trasferito la numerazione in oggetto su un’altra piattaforma per “cambio tecnologia”, attività che, oltre a ostacolare la migrazione, avrebbe anche generato un disservizio per l’utente.

Sul punto si rammenta che, oltre a quanto precedentemente evidenziato relativamente agli obblighi del donating durante la migrazione verso un altro operatore, anche in caso di “cambio di tecnologia” all’operatore è imposto un generale obbligo di sincronizzazione finalizzato a limitare al minimo i possibili disservizi per l’utenza.

Ipotesi, questa, che non si è verificata nel caso di specie: dalla nota ID 15992 del 26 maggio 2016 (« Attività ispettiva nei confronti della società -OMISSIS- Italia S.p.A. in materia di attivazione, migrazione e cessazione nei servizi di accesso alla rete fissa effettuata dal 18 al 22 aprile 2016. Relazione »), si evince che l’operatore ha pacificamente ammesso che « Risulta che in data 17/06/2015 abbia avuto luogo una migrazione di piattaforma per il passaggio dalla tecnologia ATM alla Ethernet. Nel corso di questa migrazione, a causa della non corretta individuazione della centrale telefonica di destinazione, la linea del cliente è risultata disservita », con conseguente liquidazione di un indennizzo a favore dell’utente.

Anche in questo caso, quindi, le conclusioni dell’Autorità appaiono immuni da censure di ordine logico.

7.5. Per quanto riguarda, infine, la migrazione dell’utenza dello -OMISSIS- verso Telecom, in cui è stato contestato alla ricorrente di non aver mancato di completare la migrazione della seconda numerazione, si evidenzia che l’operato dell’Autorità appare sostanzialmente corretto in virtù di quanto precedentemente evidenziato circa gli obblighi del donating in caso di migrazione.

7.6. In conclusione, poiché l’operato dell’amministrazione procedente appare immune da censure di ordine logico, il motivo è infondato e deve essere respinto.

8. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente censura il fatto che nelle ipotesi relative alle utenze di -OMISSIS- e dello -OMISSIS- l’Autorità avrebbe irrogato la sanzione per ipotesi diverse da quelle originariamente contestate, violando, così, il principio di corrispondenza tra i fatti contestati e quelli sanzionati.

A ciò si aggiungerebbe che l’Autorità avrebbe negato l’accesso alla documentazione depositata da Telecom in data 6 marzo 2017, salvo, poi, utilizzare gli stessi documenti ai fini dell’accertamento e qualificazione delle violazioni.

9. Il motivo è infondato.

In primo, il Collegio è tenuto a evidenziare che, per giurisprudenza costante, in « materia di partecipazione al procedimento amministrativo, non deve esservi una perfetta corrispondenza tra il contenuto della comunicazione di avvio e la determinazione conclusiva del procedimento, ben potendo l'Amministrazione ritenere, di dovere meglio precisare le proprie posizioni giuridiche nel provvedimento finale » ( ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 21 aprile 2023, n. 982).

Ebbene, nel caso di specie, con specifico riferimento alla procedura sanzionatoria nei confronti degli utenti -OMISSIS-, l’Autorità, nella sua lunga e articolata contestazione, ha sostanzialmente imputato alla Società di non aver adottato la necessaria diligenza nell’assicurare la migrazione, contravvenendo, così, agli obblighi previsti dagli articoli 17, comma 2, e 18, commi 2 e 5, della delibera n. 4/06/CONS, così come modificata dalla delibera n. 274/07/CONS.

L’originaria contestazione è stata, poi, solo successivamente precisata dal provvedimento finale, anche alla luce dell’apporto partecipativo della ricorrente, e, pertanto, tale attività non ha comportato alcuna lesione del diritto di difesa della ricorrente.

Per le medesime ragioni, il Collegio non ritiene che la mancata ostensione delle relazioni Telecom abbia comportato una concreta lesione del diritto di difesa della ricorrente, posto che essa ha potuto contestarne il contenuto nel presente giudizio, con argomentazioni che sono state ritenute infondate.

Si evidenzia, infatti, che per giurisprudenza costante la « censura di violazione formale delle garanzie procedurali non può da sola condurre all'annullamento dei provvedimenti impugnati perché è necessario effettuare la prova di resistenza esaminando se, a causa di tale violazione, l'Amministrazione sia stata privata di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa. Non sarebbe infatti né utile né economico annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto;
il principio di economicità dell'azione amministrativa deve essere salvaguardato anche quando assume un ruolo conservativo dei provvedimenti impugnati. La prova di resistenza deve essere condotta esaminando le censure di natura sostanziale proposte con l'impugnazione, nel rispetto del principio della domanda. In altri termini, la violazione delle garanzie procedimentali può rendere più evidenti i profili di fraintendimento o di insufficienza istruttoria dedotti come vizi sostanziali dalla parte ricorrente » ( ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 1° giungo 2020, n. 5791).

10. In conclusione, alla luce di quanto esposto, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.