Pubblicato il 26/10/2022

N. 06615/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02985/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2985 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ksm S.p.A., in proprio e nella qualità di Capogruppo del Rti Costituendo con Ksm Facility Solution, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 108 - Napoli 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Leader Service Società Cooperativa A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Giuseppe Guastamacchia, Marianna Lopopolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera A.S.L. Napoli 3 Sud n. 404 del 05.05.2022 con la quale si è aggiudicata in via definitiva alla Leader Service Società Cooperativa la “procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 54, co. 3, del D. Lgs. n. 50/16 e s.m.i. per l'affidamento del servizio di “reception e portierato” presso le sedi dell'Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud” (CIG 84645141);
- della delibera n. 414/2022 di integrazione delibera di aggiudicazione;
dei verbali di gara pubblici del 03.08.2021;
14.03.22;
21.03.2022 nonché di quelli di seduta riservata con i quali si sono attribuiti i punteggi per le offerte tecniche;- del processo verbale del 05.04.2022 di verifica anomalia, costo della manodopera e idoneità, all'esito del quale è stata ritenuta congrua l'offerta della controinteressata pur in presenza di plurimi profili di illegittimità e incongruità dell'offerta;
- delle delibere n. 481 del 25.05.21;
n. 515 del 03.06.21 e n. 668 del 16.07.21 in quanto lesive degli interessi del RTI ricorrente;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ksm S.p.A., in proprio e nella qualità di Capogruppo del Rti costituendo con Ksm Facility Solution il 15/7/2022:

- della delibera A.S.L. Napoli 3 Sud n. 404 del 05.05.2022 con la quale si è aggiudicata in via definitiva alla Leader Service Società Cooperativa la “procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 54, co. 3, del D. Lgs. n. 50/16 e s.m.i. per l'affidamento del servizio di “reception e portierato” presso le sedi dell'Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud” (CIG 84645141);

- della delibera n. 414/2022 di integrazione delibera di aggiudicazione;

- dei verbali di gara pubblici del 03.08.2021;
14.03.22;
21.03.2022 nonché di quelli di seduta riservata con i quali si sono attribuiti i punteggi per le offerte tecniche.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Leader Service Società Cooperativa A R.L. e dell’Asl 108 - Napoli 3;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2022 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la delibera n. 746 del 14.10.2020, l’Asl Napoli 3 ha indetto una “ procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con un solo operatore economico, ai sensi dell’art. 54, co. 3, del D. Lgs. n. 50/16 e s.m.i. per l’affidamento del servizio di “reception e portierato” presso le sedi dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 3 Sud ” (CIG 84645141) da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando l’importo a base d’asta nella somma di € 5.978.052,00 e la durata del servizio in 12 mesi.

All’esito dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta sia tecnica che economica, si è classificata al primo posto la controinteressata, Leader Service Società Cooperativa, essendole stato attribuito il punteggio di 94,34 punti, laddove l’odierna ricorrente, avendo conseguito il punteggio complessivo 89,58 punti, si è posizionata al secondo posto.

La differenza tra le due offerte è dipesa sia da una differenza di meno di due punti con riguardo alla valutazione dell’offerta tecnica (69,35 contro 67,38), sia da una differenza di 2,79 punti in ordine ai punteggi attribuiti alla presentata offerta economica (24,99 contro 22,2), in ragione del sensibile ribasso offerto dall’aggiudicataria pari al 25,01 % rispetto alla fissata base d’asta, a fronte di quello del 22,222 % offerto dalla ricorrente.

La controinteressata, avendo positivamente superato il giudizio di anomalia cui era stata sottoposta l’offerta presentata, è stata indicata dalla stazione appaltante come l’aggiudicataria del servizio.

Avverso tale aggiudicazione è insorta l’odierna ricorrente deducendone l’illegittimità, stante la palese violazione dell'art. 97 d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta economica presentata dalla controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa, essendo manifestamente incongrua e insostenibile, oltreché violativa dei minimi salariati fissati dai contratti collettivi applicabili alle figure professionali impiegate per lo svolgimento del servizio.

A seguito dell’ostensione degli atti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la ricorrente ha presentato gravame aggiuntivo, onde precisare e perimetrare la censura sollevata con il ricorso introduttivo.

Nel dettaglio, ha ribadito che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver formulato un’offerta economica manifestamente incongrua e insostenibile, di talché il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante doveva ritenersi illogico, non adeguatamente motivato e privo del necessario supporto motivazionale.

Al riguardo, ha dedotto che la Leader Service, nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, aveva stravolto la struttura della sua offerta economica, indicando come applicabile per l’intera durata dell’appalto la c.d. decontribuzione SUD prevista dalla legge n. 178/2020 che, in realtà, sarebbe stata applicabile per una durata di pochi mesi dall’inizio del servizio.

Da tanto discendeva la non conseguibilità dell’indicato risparmio di spesa, imputato dall’aggiudicatario alla costituzione di un fondo di riserva, volto alla copertura di costi originariamente non considerati nell’offerta presentata.

Ha poi dedotto che le giustificazioni presentate, oltre a prevedere erroneamente la suddetta decontribuzione per tutta la durata dell’appalto, avevano, altresì, evidenziato il mancato rispetto della retribuzione minima imponibile ai fini del versamento della contribuzione previdenziale, l’errata determinazione degli oneri per la sicurezza nonché la sottostima di costi che la controinteressata avrebbe dovuto necessariamente sostenere in virtù di quanto indicato nella propria offerta tecnica. Ne scaturiva un’offerta in perdita che, come tale, avrebbe dovuto essere esclusa.

L’articolata censura è stata ulteriormente corroborata rilevando come l’offerta dell’aggiudicataria aveva indicato un costo della manodopera inferiore ai minimi retributivi inderogabili, relativamente ai trattamenti economici previsti per i livelli salariali dei lavoratori attualmente inquadrati con i

CCNL

Multiservizi, Proprietari di Fabbricati e Sicurezza Sussidiaria, oltre che un errore macroscopico costituito dal mancato rispetto dei minimali contributivi nella misura indicata dalla vigente normativa. La Leader Service in pratica aveva applicato l’aliquota di riferimento, il 27,333%, ad un imponibile inferiore a quello previsto dalla legge con specifico riferimento all’arco temporale di espletamento del servizio, non avendo considerato l’aggiornamento ISTAT della retribuzione da riconoscere ai lavoratori. Dal mese di gennaio 2022, infatti, la retribuzione minima imponibile ai fini del versamento della contribuzione previdenziale era stata incrementata fino a raggiungere l’importo di € 1.297,66 mensili.

Infine, l’operato della stazione appaltante era viziato da un’evidente difetto di istruttoria poiché, da un lato, non aveva in alcun modo analizzato i costi della manodopera indicati da Services Group nella propria offerta economica, in misura pari ad € 6.600,00, nonostante ne emergesse prima facie la relativa incongruità;
dall’altro, non aveva rilevato come le presentate giustifiche non contenessero alcun riferimento volto ad assicurare la copertura dei plurimi costi che la controinteressata avrebbe dovuto sostenere per adempiere al contenuto dell’offerta tecnica presentata.

Si sono costituiti sia la stazione appaltante che la controinteressata eccependo l’infondatezza del proposto gravame, dovendosi considerare, in senso opposto alla sostenuta prospettazione ricorsuale, sia che il censurato scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non avrebbe potuto comportare, di per sé solo, un automatico giudizio di inattendibilità, sia che la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non imponeva un particolare onere motivazionale, presentando viceversa natura sintetica e costituendo peraltro espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale tranne che per palese erroneità o irragionevolezza.

Respinta la domanda cautelare con l’ordinanza collegiale n. 1394/2022 pronunciata all’esito dell’udienza del 20 luglio 2022, la causa, previo scambio di memorie conclusionali, è stata riservata in decisione all’udienza pubblica del 18 ottobre 2022.

2.- Il ricorso introduttivo, unitamente al gravame aggiuntivo, è infondato e, pertanto, non può trovare accoglimento.

3.- Prima di procedere alla disamina delle censure articolate, giova premettere che, come più volte affermato dalla giurisprudenza, il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879;
III, 29 gennaio 2019, n. 726;
V, 23 gennaio 2018, n. 430;
30 ottobre 2017, n. 4978).

L'esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell'interesse pubblico.

Pertanto la valutazione di congruità costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953;
24 agosto 2018 n. 5047;
III, 18 settembre 2018 n. 5444;
V, 23 gennaio 2018, n. 230).

Giova poi anche richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di congruità di un'offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Inoltre, la motivazione del giudizio di non anomalia non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall'impresa.

La stazione appaltante non è poi tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell'offerta e su tutti i costi, anche marginali, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti, in grado di incidere sulla complessiva attendibilità dell'offerta sì da renderla non remunerativa e inidonea ad assicurare il corretto svolgimento del servizio (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).

In sede di procedimento di verifica dell'anomalia è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in

generale, in tutti i casi in cui l'entità dell'offerta economica rimanga immutata, (C.d.S., V, sent. n. 1874/2020;
C.d.S., V, n. 4400/2019;
C.d.S., V, 4680/2017).

Infine, sul piano probatorio, in base ai consolidati principi della giurisprudenza, qualora in sede giurisdizionale il ricorrente deduca l'inattendibilità dell'offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l'aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430;
Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2021 n. 1361).

Secondo la giurisprudenza condivisa in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437;
Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283).

4.- Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, non coglie nel segno l’argomentazione censoria con cui la ricorrente ha sostenuto che la