Pubblicato il 03/05/2017

N. 05182/2017 REG.PROV.COLL.

N. 05976/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5976 del 2013, proposto da:
Ecosafety S.r.l. (nella qualità di mandataria del costituendo RTI) e Laboratorio Analisi Guidonia S.r.l. (nella qualità di mandante dello stesso), in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati M L e A M, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Manfroni - Lepore in Roma, via Baldo degli Ubaldi, 43/B;

contro

Comune di Albano Laziale, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

nei confronti di

Igeam S.r.l. (nella qualità di mandataria del RTI Igeam - Igeamed), in persona del l.r.p.t. non costituita in giudizio;
La Nova Consulting S.r.l. (nella qualità di mandataria del RTI Nova Consulting - Med and Work), in persona del l.r.p.t. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dell’aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria, medico competente e responsabile del servizio di prevenzione e protezione - cig:478828274d – comunicata con nota del 9 maggio 2013;

e per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Albano Laziale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2017 il dott. A A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente impugna l’aggiudicazione, a favore del RTI controinteressato Igeam, di un servizio di sorveglianza sanitaria, medico competente e responsabile del servizio di prevenzione e protezione;

Considerato che, con il primo motivo, il RTI ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza, da parte del raggruppamento aggiudicatario e di quello secondo classificato, di un requisito di capacità tecnica e professionale previsto dal bando di gara, allegando che l’articolo 9 del bando di gara, al punto p, richiedeva ai concorrenti la disponibilità di un laboratorio generale di base con sezione di tossicologia delle droghe e forense, avente determinati requisiti di qualità, nonché la disponibilità di un’unità mobile omologata con la quale effettuare prelievi e visite e di automezzi omologati adibiti al trasporto di materiale biologico, con certificazione di qualità;

Che, ad avviso del ricorrente, dagli atti di gara emergerebbe che sia l’aggiudicataria che la 2ª in graduatoria non possedessero tale requisito;

Che, infatti, il raggruppamento temporaneo di imprese Igeam, pur avendo dichiarato nella domanda di partecipazione di possedere il requisito, nel comprovarne il possesso avrebbe riferito che il laboratorio di analisi necessario sarebbe stato il laboratorio “Caravaggio”;
esso non sarebbe riconducibile in alcun modo al concorrente essendo di proprietà di altra società;
inoltre, neppure sarebbe stata comprovata la disponibilità dell’unità mobile omologata con cui effettuare prelievi e visite nonché degli automezzi adibiti al trasporto di materiale biologico;

Che anche la 2ª classificata, raggruppamento temporaneo di imprese Nova Consulting, sarebbe carente del requisito di cui al punto p dell’articolo 9, facendo riferimento a tal fine a un soggetto terzo non componente del raggruppamento di imprese e con il quale non sussisterebbe alcun rapporto contrattuale di avvalimento, il laboratorio “Tor Bella Monaca”;
quest’ultimo, a sua volta, non avendo possibilità di eseguire esami di tossicologia delle droghe, utilizzerebbe anch’esso la struttura del “Caravaggio”, per cui anche la 2ª classificata avrebbe dichiarato la disponibilità di un laboratorio con il quale non avrebbe alcun rapporto contrattuale;
con riferimento agli altri requisiti tecnici, essa si sarebbe limitata ad esibire un libretto di circolazione di un automezzo, insufficiente a dimostrare il possesso di un’unità mobile omologata con cui effettuare prelievi e visite e degli automezzi omologati adibiti al trasporto di materiale biologico;

Considerato che, con il 2º motivo, parte ricorrente censura la illegittimità del punteggio attribuito alle offerte tecniche della prima e della seconda classificata, contestando il punteggio estremamente elevato ad esse attribuito, nonostante la carenza del requisito tecnico essenziale costituito dal laboratorio generale di base con sezione specializzata in tossicologia delle droghe e forense, oltre alla rilevata carenza di unità mobile e di automezzi adibiti al trasporto di materiale biologico;

Considerato che, con il 3º motivo, parte ricorrente deduce la illegittimità della verifica di non anomalia dell’offerta economica della aggiudicataria, che non avrebbe tenuto conto dell’assenza del laboratorio di analisi adeguato a quanto richiesto dal disciplinare di gara, rendendo incongrua la giustificazione dei costi;

Considerato che, con il il 4º motivo, parte ricorrente deduce la violazione della legge sugli appalti pubblici per la presenza nella procedura di gara di un laboratorio terzo, non partecipante alla procedura di affidamento, che ciononostante avrebbe fornito, senza un valido rapporto giuridico, un fondamentale requisito di capacità tecnica ai concorrenti classificati dal primo al secondo posto nella graduatoria;

Rilevato che la parte ricorrente conclude chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e il conseguente affidamento dell’appalto;
in subordine, senza peraltro chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, parte ricorrente chiede il risarcimento del danno economico pari al valore dell’appalto di EUR 135.000, prezzo offerto dal raggruppamento ricorrente, con un ribasso del 25% sulla base d’asta;

Considerato che il Comune di Albano Laziale si è costituito in giudizio eccependo l’infondatezza del ricorso in quanto il bando si sarebbe limitato a chiedere la disponibilità di un laboratorio generale di base con le caratteristiche indicate, non essendone richiesta la proprietà, il possesso, né altro titolo contrattuale;

Ritenuto fondato il primo motivo dedotto, essendo illegittima l’ammissione di un concorrente a una gara per l'aggiudicazione di un appalto di servizi in mancanza di un requisito di carattere tecnico-organizzativo prescritto dal disciplinare di gara;
il concetto di disponibilità non deve essere inteso in termini di mera possibilità dell'aggiudicatario di rivolgersi quale cliente al terzo per far svolgere ad esso i servizi in questione;
si deve invece reputare che, sebbene la normativa di gara consenta modalità molteplici di documentazione di un requisito, esso nella sua sostanza ultima deve consistere nella disponibilità diretta ed esclusiva di esso, senza la necessità dell'altrui intermediazione (T.A.R. Veneto, sez. I , 13 settembre 2011, n. 1390);

Nella fattispecie, risulta inequivocabilmente che né l’aggiudicataria, né la seconda classificata nella graduatoria fossero in possesso del requisito tecnico organizzativo richiesto dal bando di gara all’articolo 9, punto p, consistente nella disponibilità di un laboratorio generale di base con determinate caratteristiche;
le controinteressate, in effetti, si sono limitate a dichiarare una generica possibilità di utilizzare un laboratorio appartenente a soggetti estranei alla gara, con ciò escludendo il possesso del requisito tecnico organizzativo nell’ambito della struttura organizzativa delle imprese raggruppate;
esse, peraltro, neppure hanno fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento che avrebbe consentito, almeno ad uno dei due raggruppamenti controinteressati, di partecipare legittimamente alla gara avvalendosi della capacità organizzativa e tecnica di un soggetto terzo con il quale sarebbe intercorso un rapporto contrattuale;
ne deriva che, nel caso controverso, le controinteressate sono state illegittimamente ammesse alla procedura di affidamento impugnata e, pertanto, assorbiti gli altri motivi di impugnazione, deve essere accolta la domanda di annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

Considerato che, congiuntamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, la ricorrente chiede, in subordine rispetto alla domanda principale per l’affidamento del servizio, il risarcimento del danno per equivalente;

Considerato che il servizio risulta oramai eseguito, per cui è da ritenersi irrilevante che la ricorrente non abbia chiesto espressamente il subentro nel contratto già stipulato previa dichiarazione di inefficacia dello stesso;

Ritenuto il danno “in re ipsa” essendo evidente il pregiudizio economico che un’impresa subisce dalla mancata aggiudicazione della gara cui avrebbe avuto diritto;
nella fattispecie, per effetto della doverosa esclusione dei concorrenti classificati al 1° e al 2º posto nella graduatoria definitiva, la ricorrente, 3ª classificata, avrebbe potuto legittimamente aspirare all’affidamento del servizio controverso;

Ritenuto, pertanto, di dover accogliere la domanda risarcitoria per equivalente, proposta in via subordinata dalla parte ricorrente, in ragione del danno ingiusto provocato ad essa mediante l’illegittimo affidamento dell’appalto al raggruppamento controinteressato;
com’è noto, in materia di risarcimento da mancato affidamento di appalti pubblici, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, in quanto il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa europea e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione di pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consenta all’impresa pregiudicata di ottenere il risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza della stazione appaltante e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione;

Ritenuto di poter determinare il risarcimento spettante in via equitativa, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, stante la grave difficoltà probatoria dell’effettivo utile ricavabile dall’esecuzione del contratto;

Ritenuto, pertanto, di poter commisurare il danno risarcibile nel 5% del valore del contratto, al netto del ribasso offerto, da incrementare di un ulteriore 3% sulla somma così ottenuta per il risarcimento del danno cosiddetto curriculare, specificazione del danno da perdita di chance, riconducibile alla perdita per l’impresa dell’arricchimento del curriculum da cui sarebbero potute derivare altre occasioni di lavoro e di guadagno;

Ritenuto, infine, che le spese processuali sostenute dalle ricorrenti debbano essere poste a carico dell’amministrazione comunale soccombente, nella misura liquidata in dispositivo, senza che esse debbano gravare sulle parti private controinteressate che non si sono costituite in giudizio;