TAR Bologna, sez. I, sentenza 2022-04-19, n. 202200349

Pubblicato il 19/04/2022

N. 00349/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00897/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M A, M A, P A, rappresentati e difesi dagli avvocati N S e G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Bologna, via Santo Stefano, 16;

contro

Comune di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A T e N Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio N Z in Bologna, piazza Maggiore,6;

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Emilia Romagna, non costituita in giudizio;

nei confronti

P G, M M F, M M, M A M C, rappresentati e difesi dall'avvocato Vittorio Paolucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensiva

-dell' Ordinanza di provvedere alla rimozione di tutti i rifiuti presso il terreno sito in Via Zanardi – identificato al Catasto al foglio 13 mappale 326”, PG. N. 353240/2021 emanata da un Funzionario del Comune di Bologna (in luogo del Sindaco) in data 4 agosto 2021, trasmessa con pec all'avvocato dei Sigg.ri P A, M A e M A in pari data;

- per quanto occorrer possa di tutti gli atti presupposti, connessi, precedenti e conseguenti, anche non cogniti agli odierni ricorrenti e, in particolare, tra essi: di tutti gli atti del fascicolo secretato – e non conosciuto – (contenente gli atti e i documenti amministrativi concernenti il procedimento relativo alla contestata presenza di rifiuti nel terreno di proprietà dei Sigg.ri Amorosini, sito in Bologna, Via Zanardi Fg 13 Mp 326) e il cui accesso è stato negato a mezzo della nota del Comune di Bologna P.G. 231087/2021 trasmessa in data 19 maggio 2021 in quanto depositato presso la Procura della Repubblica;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

-della “Ratifica dell'Ordinanza PG. 353240 2021 recante ad oggetto Ordinanza di provvedere alla rimozione di tutti i rifiuti presso il terreno sito in Via Zanardi – identificato al catasto al foglio 13 mappale 326” del 3.12.2021 prot. 546310/2021, notificata ai Sig.ri M A;
M A e P A a mezzo posta in data 4 dicembre 2021 e notificata altresì all'avv. N. Sanasi a mezzo pec in data 6 dicembre 2021;

- per quanto occorrer possa, di tutti gli atti presupposti, connessi, precedenti e conseguenti, anche non cogniti agli odierni ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna, di P G, M M F, M M e di M A M C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espongono gli odierni ricorrenti che il sig. M A acquistò il 21 febbraio 2020 dai sig.ri P G, M M F, M M e M A M C terreno agricolo ubicato in Bologna alla via Zanardi censito catastalmente al Foglio 13, P.lla 6, cl. 3, di are 75, ca 20 nonché Foglio 13, P.lla 326 cl. U, di ettari 3, are 4ca 82.

In seguito alla morte del “de cuius” il 29 febbraio 2020 i ricorrenti hanno acquistato “iure hereditatis” il suddetto terreno. Tra la fine del 2020 e l’inizio del 2021 riferiscono di aver constatato la presenza sul terreno, segnatamente nel foglio 13 p.lla 326, di numerosi rifiuti.

Il 19 febbraio 2021 la Polizia Municipale e l’Arpae hanno disposto il sequestro preventivo della suddetta area ravvisando l’ipotesi di reato di cui all’art. 256 c. 3, d.lgs. 152/2006 per l’abbandono di rifiuti speciali non pericolosi.

I ricorrenti si attivavano l’1 marzo 2021 dunque per chiedere la risoluzione stragiudiziale del contratto in considerazione della presenza dei rifiuti.

Con ordinanza del 4 agosto 2021 a firma del funzionario dell’Area Welfare il Comune di Bologna ha ordinato ai ricorrenti ex art. 192 c. 3 Codice Ambiente di provvedere alla rimozione di tutti i rifiuti presso il terreno identificato al Catasto al foglio 13 mappale 326, quali soggetti proprietari ritenuti responsabili dell’abbandono.

Il 19 maggio 2021 l’Amministrazione comunale respingeva l’istanza presentata dagli odierni ricorrenti di accesso agli atti del procedimento amministrativo in quanto secretato presso la Procura della Repubblica.

Con il ricorso introduttivo in esame i ricorrenti hanno impugnato la suindicata ordinanza deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione della normativa in materia di competenza ad emettere l’ordinanza di rimozione e smaltimento rifiuti ex art. 192, comma 3 D.lgs. 152/2006. Carenza di potere. Violazione art. 97 Cost.: sussisterebbe il vizio di incompetenza relativa risultando le ordinanze in questione emanate ai sensi dell’art. 192 c. 3 Codice Ambiente riservate alla competenza speciale ed inderogabile del sindaco, a nulla rilevando la delega al funzionario.

II)Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di divieto di abbandono ex art. 192 D.lgs. 152/2006. Vizio di motivazione. Contraddittorietà. Illogicità. Violazione art. 97 Cost. Travisamento. Eccesso di potere. Irragionevolezza: l’Amministrazione non avrebbe indicato gli elementi da cui desumere la responsabilità dei ricorrenti, come richiesto dall’art 192 Codice Ambiente, non potendosi ammettere per i proprietari una responsabilità da posizione come ritenuto pacifico in giurisprudenza.

III) Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di divieto di abbandono ex art. 192 D.lgs. 152/2006. Violazione del contraddittorio procedimentale. Difetto d’istruttoria. Violazione art. 97 Cost. Travisamento. Eccesso di potere. Irragionevolezza: non sarebbe stato garantito il contraddittorio procedimentale da ritenersi indefettibile in procedimenti quale quello di specie, dal momento che i sopralluoghi del 16 aprile 2021 e del 28 luglio 2021 sarebbero stati effettuati in costanza di sequestro preventivo ed in loro assenza.

IV) Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di Siti soggetti a sequestro ex art. 247 D.lgs. 152/2006. Violazione art. 97 Cost. Travisamento. Eccesso di potere. Illogicità. Irragionevolezza: sarebbe impossibile dare esecuzione all’ordinanza gravata entro il termine di soli cinque giorni assegnato dal Comune.

Si è costituito il Comune di Bologna eccependo la tardività del ricorso introduttivo, notificato il 28 ottobre 2021, limitatamente all’impugnazione del diniego di accesso del 19 maggio 2021 rispetto al termine decadenziale codificato dall’art. 116 c. 1, c.p.a.. Quanto al merito ha evidenziato l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” proposti poiché in sintesi: - il vizio di incompetenza relativa risulta sanato dal provvedimento del Sindaco depositato in giudizio;
- l’unico sopralluogo svoltosi il 19 febbraio 2021 avrebbe visto la partecipazione dei ricorrenti dunque nel pieno rispetto del contraddittorio;
- in merito all’elemento soggettivo della colpa richiesto dall’art. 192 sarebbero sussistenti sufficienti elementi idonei a comprovare l’omissione delle cautele esigibili in ordine alla custodia dell’area di proprietà.

Alla camera di consiglio del 7 dicembre 2021 con ordinanza n. 587/2021 la domanda incidentale cautelare è stata respinta “considerato in particolare: - quanto al motivo di violazione e falsa applicazione dell’art. 192 c. 3, Codice Ambiente la sussistenza “prima facie” di un quadro indiziario sufficientemente circostanziato a comprovare, come richiesto, la responsabilità dei ricorrenti per omissione delle cautele esigibili in ordine alla custodia dell’area di proprietà;
- quanto al vizio di incompetenza relativa, l’intervenuta ratifica a sanatoria ai sensi dell’art 6 L. 249/1968 e quanto al vizio di violazione del “giusto procedimento”, la concreta partecipazione dei ricorrenti al sopralluogo del 19 febbraio 2021”.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente ha gravato il provvedimento sindacale del 4 dicembre 2021 di ratifica, deducendo oltre che vizi in via derivata rispetto all’ordinanza impugnata con ricorso introduttivo, anche censura autonoma ovvero la violazione delle garanzie partecipative richieste per l’esercizio del potere di ratifica quale atto di secondo grado.

La difesa comunale con memoria ha controdedotto sui motivi aggiunti non ritenendo necessario il “giusto procedimento” per un mero atto di ratifica ed insistendo per il rigetto del ricorso in considerazione della responsabilità commissiva e/o omissiva colposa imputabile ai ricorrenti.

Con atto di intervento si sono costituiti P G, M M F, M M e M A M C quali precedenti proprietari dell’area di che trattasi, chiedendo l’estromissione dal giudizio.

Con memoria di replica la difesa dei ricorrenti ha insistito per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti anche in riferimento alla domanda di accertamento del diritto di accesso.

All’udienza pubblica del 23 marzo 2022, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza emessa dal Comune di Bologna ai sensi dell’art. 192 comma terzo Codice Ambiente con cui si è intimato agli odierni ricorrenti la rimozione dei rifiuti rinvenuti sull’area di relativa proprietà.

Lamentano i ricorrenti in buona sostanza l’insussistenza dei presupposti a proprio carico per la responsabilità da abbandono dei rifiuti speciali non pericolosi rinvenuti nella propria area, dovendosi l’art. 192 c. 3, Codice Ambiente interpretarsi in linea con i principi affermati dalla giurisprudenza anche comunitaria circa l’insussistenza di una responsabilità da posizione ovvero per la mera qualità di proprietari.

2.- In “limine litis” va accolta l’istanza di estromissione dal giudizio presentata dagli intervenienti, in quanto seppur in un primo momento coinvolti nel procedimento risultano soggetti non legittimati passivi dell’ordinanza gravata, emanata diretta unicamente nei confronti degli odierni ricorrenti.

3.- Preliminarmente va rilevato il sopravvenuto difetto di interesse all’esame della censura, pur assorbente, di incompetenza relativa dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo, in considerazione dell’intervenuta ratifica sanante disposta dal Sindaco il 4 dicembre 2021e gravata con i motivi aggiunti.

E’infatti pacifico - come riconosciuto dalla stessa difesa del ricorrente - che la ratifica ex art 6, L. 18 marzo 1968 n. 249 sana con efficacia retroattiva l'atto viziato da incompetenza, ancorché quest'ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente ( ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 1 settembre 2020, n. 3716).

4.- Venendo al merito delle ulteriori doglianze dedotte giova premettere alcuni rilievi in punto di fatto.

5.- In sede di sopralluogo del 19 febbraio 2021 svoltosi alla presenza di Pietro e M A, dal verbale redatto dagli agenti, come noto fidefaciente, risulta che i rifiuti speciali non pericolosi rinvenuti hanno interessato tre siti.

Un primo sito, di forma trapezioidale e di vasta dimensione (m. 8,2 + m. 87,00 + m. 66,00 + m. 90,00) con un perimetro di m. 251,20 e uno spessore di circa 30 cm dalla base di campagna, costituito da materiale di demolizione edilizia di recente fattura (ancora polveroso);
un secondo sito, avente forma rettangolare di circa m. 21,30 x m. 10,50, costituito da materiale eterogeneo (plastica, ferro, pianale in vetroresina di un veicolo) ritenuto presente da molti anni, come confermato anche dai ricorrenti e un terzo sito, avente forma rettangolare di circa m. 21,30 x 10,50 e uno spessore di circa 30 cm dalla base della campagna, costituito da ghiaia grossolana di fiume, che gli Amorosini dichiaravano di avere posato sul preesistente e ben visibile strato di materiale edile demolito e frantumato.

6.- In riferimento al primo sito, dunque, sono stati rinvenuti dagli agenti materiali di demolizione edilizia “ancora polverosi” al momento del sopralluogo. Nel secondo sito plastica, vetroresina, ferro presente nel 2005 e anche alla data del 21 febbraio 2020 ovvero al momento dell’acquisizione della proprietà da parte degli odierni ricorrenti. Nel terzo sito ghiaia grossolana di fiume coprente uno strato di demolizione edilizia frantumato apposta dagli stessi ricorrenti, avendo essi spontaneamente dichiarato di averli “posizionati per coprire uno stato di materiale edile demolito e frantumato preesistente”.

7.- Secondo la difesa dei ricorrenti tali circostanze evidenziate nel verbale e nell’ordinanza gravata non farebbero emergere l’elemento soggettivo della responsabilità né il rapporto di causalità con le condotte addebitate.

Non ritiene il Collegio di poter condividere tale assunto.

Posto che la responsabilità del proprietario per la violazione del divieto di abbandono di rifiuti postuli l'accertamento di una sua condotta dolosa o colposa, essendo da escludere un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva o da posizione ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 luglio 2019, n. 4781, id. 28 maggio 2019, n. 3518) trascura parte ricorrente che per giurisprudenza pacifica la responsabilità solidale del proprietario può essere imputabile a colpa omissiva, consistente nell'omissione delle cautele e degli accorgimenti che l'ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un'efficace custodia e protezione dell'area, e segnatamente per impedire che su di essa possano essere depositati rifiuti ( ex multis T.A.R. Toscana sez. II, 29 novembre 2021, n. 1579;
Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2019, n. 3518;
Id., sez. IV, 7 giugno 2018, n. 3430;
Id.12 aprile 2018, n. 2195;
Id. 25 luglio 2017, n. 3672;
Id., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1089).

L’accertamento della responsabilità va effettuato in contraddittorio e può essere fondato anche su ragionevoli presunzioni ( ex multis Consiglio di Stato sez. V, 8 luglio 2019, n. 4781) o condivisibili massime d’esperienza (T.A.R. Campania Napoli sez. V, 13 dicembre 2019, n. 5938).

Dall’istruttoria compiuta dall’Amministrazione comunale emerge come i proprietari in riferimento al primo ed al secondo sito fossero verosimilmente se non sicuramente a conoscenza della presenza di rifiuti. Quanto al secondo sito hanno infatti essi stessi dichiarato anche nell’atto introduttivo del giudizio (pag. 16) il rinvenimento verso la fine del 2020 mentre per il primo sito il sopralluogo ha evidenziato la produzione recente.

La conoscenza nel primo caso della presenza da tempo di rifiuti esigeva l’attivazione dei proprietari per la bonifica o quantomeno per la protezione dell’area mentre nel secondo caso (ovvero per il primo sito) le circostanze evidenziate nel sopralluogo fanno ragionevolmente presumere se non la stessa produzione dei rifiuti da parte dei proprietari la conoscenza della loro presenza.

In riferimento al terzo sito invece la responsabilità accertata dal Comune è di tipo commissivo avendo i ricorrenti, anche qui per loro stessa ammissione, apposto la ghiaia di fiume sopra il fondo preesistente di materiale edile.

Tenuto in considerazione l’acquisizione della proprietà del terreno sin dal 21 febbraio 2020 (ovvero un anno prima del sopralluogo) la conoscenza dello stato dei luoghi ed il pieno possesso dell’area, non può non rilevarsi la mancata attivazione dei ricorrenti per rimuovere i rifiuti, in violazione dei doveri di diligenza esigibili.

Irrilevante appare poi la circostanza indicata da parte ricorrente secondo cui i rifiuti erano presenti già nel periodo in cui risultavano proprietari i danti causa di M A dal momento che tale circostanza può al più rilevare a titolo di corresponsabilità, pur non risultando essi destinatari dell’ordinanza impugnata, rimanendo il fatto dirimente della prolungata inerzia degli attuali proprietari in seguito all’acquisto del diritto di proprietà ed alla conoscenza dello stato dei luoghi.

Quanto al terzo sito il tentativo dei ricorrenti di “aggiustare il tiro” sul contenuto della dichiarazione resa nel corso del sopralluogo appare scontrarsi con la natura di atto pubblico del verbale facente ex art. 2700 c.c. piena prova fino a querela di falso di quanto detto o fatto in presenza del pubblico ufficiale.

Il secondo motivo del ricorso introduttivo è dunque infondato.

8.- Prive di pregio sono le doglianze di carattere formale-procedimentale dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti.

8.1.- E’ pacifico che nel procedimento volto all’emanazione di ordinanza ex art 192 comma 3 Codice Ambiente il contraddittorio con il proprietario è indefettibile, quale contrappeso ad una responsabilità che pur non potendo essere di posizione è comunque gravosa, non potendosi nemmeno invocare il principio di c.d. strumentalità delle forme codificato dall’art. 21-octies comma secondo L.241/90, in considerazione della rilevanza degli accertamenti richiesti (T.A.R. Piemonte sez. II, 6 agosto 2013, n. 979;
T.A.R. Calabria Reggio Calabria sez. I, 19 dicembre 2012, n. 747;
T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 6 novembre 2018, n. 6448;
T.A.R., Sicilia, Palermo, sez. I, 14 ottobre 2013 , n. 1816).

Anche nell’ottica di una lettura sostanzialistica e non formalistica degli istituti di partecipazione procedimentale oramai pacifica in giurisprudenza ( ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4213) il contraddittorio risulta di norma sicuramente utile (o comunque non inutile) ai fini della decisione finale demandata all’Amministrazione, quantomeno in punto di verifica della provenienza dei rifiuti e soprattutto di imputazione della relativa responsabilità.

Ciò premesso va rilevato come nel caso di specie i ricorrenti abbiano dapprima ricevuto il 26 aprile 2021 la comunicazione di avvio del procedimento per presunto abbandono di rifiuti e successivamente partecipato il 19 febbraio 2021 al sopralluogo posto a base dell’ordinanza impugnata con il ricorso introduttivo, non avendo l’Amministrazione effettuato ulteriori sopralluoghi bensì un supplemento di indagine il 28 luglio 2021 mediante mera estrazione di foto cartografiche.

La doglianza, smentita proprio in punto di fatto, è dunque del tutto priva di pregio.

8.2.- Del tutto non condivisibile in diritto è invece la doglianza veicolata con i motivi aggiunti con cui i ricorrenti lamentano la violazione delle garanzie partecipative in occasione dell’adozione dell’atto sindacale di ratifica.

Diversamente da quanto argomentato dalla difesa dei ricorrenti la ratifica di cui all’art. 6 L. 249/68 quale “species” del “genus” della convalida di cui all’art. 21-nonies c. 2, legge 241/90 (ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. V, 1 settembre 2020, n. 3716) pur espressione del potere di autotutela con funzione di conservazione è atto del tutto vincolato in cui l’organo competente fa proprio il provvedimento viziato da incompetenza relativa, senza spendita di alcuna ponderazione di interessi tipica dell’autotutela con funzione di riesame di cui agli artt. 21-quinquies e nonies L.241/90 o della stessa convalida.

Per tali procedimenti, pertanto, il contraddittorio procedimentale non appare necessario e la sua violazione non può assumere capacità invalidante ai sensi dell’art. 21-octies comma secondo L. 241/90, non allegando parte ricorrente gli elementi che avrebbe potuto fornire al Sindaco al fine di addivenire ad una diversa decisione (ovvero a non ratificare l’atto) in assenza di qualsivoglia margine di discrezionalità amministrativa o tecnica.

9.- Anche il quarto ed ultimo motivo di gravame non merita adesione.

Va evidenziato che il termine assegnato ai ricorrenti per ottemperare all’ordinanza impugnata è di tre mesi, sicuramente più che congruo, mentre il termine di cinque giorni contestato nel ricorso è quello stabilito per richiedere all’a.g.o. l’autorizzazione all’accesso dell’area sottoposta a sequestro penale preventivo.

Trattandosi di termine non qualificabile come perentorio ed impartito soltanto per inoltrare la mera richiesta, non si evince nemmeno quale sia l’interesse di parte ricorrente ad annullarlo, potendo essi presentare istanza di accesso all’a.g.o.

10.- Va infine dichiarata l’irricevibilità della domanda di accertamento del diritto di accesso, come noto sottoposta al termine di cui all’art. 116 c.p.a. pacificamente decadenziale (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 27 settembre 2017, n. 9946) di trenta giorni dalla conoscenza della determinazione espressa o tacita di diniego dell’istanza ostensiva, nel caso di specie intervenuto il 19 maggio 2021.

Nella fattispecie il ricorso è stato notificato il 28 ottobre 2021 ovvero abbondantemente oltre il suindicato termine.

11.- Alla luce dei suesposti motivi il ricorso come integrato da motivi aggiunti va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.