Pubblicato il 07/06/2019

N. 07444/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10074/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10074 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sler Bng Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V A P, M L e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio del primo in Roma, via G. Calderini, n. 68;

contro

Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F C e G L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G L P in Roma, via Vittoria Colonna 32;

nei confronti

Hitachi Rail Italy S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Troiano e Alessandra Quattrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2/C;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera n.135 del 27/07/2018, comunicata con nota prot. n. TRNIT-DACQ\P\2018\0041693 del 27 luglio 2018, con cui Trenitalia S.p.A. ha aggiudicato la “gara a procedura negoziata per l'istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico avente ad oggetto la fornitura a nuovo di convogli a trazione diesel-elettrica per il servizio ferroviario regionale, comprensiva del full-service manutentivo” alla Hitachi Rail Italy S.p.a.-;

- della lettera d'invito, prot. TRNIT-DACQ\P\2017\0038023 del 3.8.2017, punto IV.1.1), nella parte in cui Trenitalia si è riservata la facoltà – non prevista nel bando di gara – di “valutare le offerte con assoluta libertà e di pervenire o meno all'accettazione della migliore non esclusa la possibilità di continuare la trattativa con uno o più offerenti relativamente ad uno o più elementi dell'offerta tecnica e/o economica al fine di conseguire ulteriori miglioramenti, senza che gli offerenti possano vantare alcunché al riguardo”.

- del chiarimento n.A8 reso dalla Stazione appaltante con nota prot. TRNIT-ACQ\P\2017\0052459 del 6.11.2017;

- del verbale della seduta pubblica n. 4° del 27.7.2017, dalla quale si è appreso che Trenitalia S.p.a. ha proceduto alla ulteriore negoziazione delle offerte economiche anche con la concorrente Hitachi Rail Italy S.p.a. seconda in graduatoria;

- di tutti i verbali di gara della suddetta procedura ad evidenza pubblica;

- degli atti e provvedimenti relativi alla verifica dell'anomalia dell'offerta e alla verifica del possesso dei requisiti di Hitachi Rail Italy S.p.a., ove esistenti;

- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compreso l'invito a negoziare trasmesso da Trenitalia alla Hitachi Rail Italy S.p.a.-;

e per l'accertamento della

nullità della disposizione del punto IV.1.1) della Lettera Invito, prot. TRNIT-DACQ\P\2017\0038023 del 3.8.2017;

e per la condanna

di Trenitalia S.p.a. a risarcire la Sler Bng Ag per il danno ingiusto cagionato dall'illegittimo svolgimento della gara e dall'esito dell'aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 c.p.a., nell'accordo Quadro qualora stipulato, ovvero – se non possibile – per equivalente economico

nonché per l'accertamento

del diritto della Sler di esercitare l'accesso a tutti gli atti e documenti di gara e, in particolare, all'intera ed integrale offerta tecnica ed economica dell'aggiudicataria, alla documentazione relativa alla fase di rilancio, alla documentazione relativa ai criteri e alle modalità con cui si sarebbe svolta la fase negoziale, alla documentazione prodotta dall'aggiudicataria Hitachi nell'ambito del sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti e di verifica dell'anomalia dell'offerta, ove espletate;

e per la conseguente condanna

di Trenitalia spa a produrre in giudizio copia della suddetta documentazione;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STADLER BUSSNANG AG il 25.9.2018:

per l’annullamento

dei medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da STADLER BUSSNANG AG il 9.10.2018:

per l’annullamento

dell’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente previo eventuale annullamento e/o caducazione, ovvero declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per il quale la ricorrente sin d'ora manifesta l'interesse al subentro, nonché di tutti gli atti impugnati e meglio indicati in epigrafe (al fine della rinnovazione integrale della gara);

nonché per il risarcimento

del danno patito e patendo per equivalente, nella misura che verrà accertata in corso di causa, anche in via equitativa, da quantificarsi, in via presuntiva e forfettaria, nella misura indicata nell'istanza di risarcimento sopra articolata e/o con eventuale predeterminazione dei parametri da imporre alle amministrazioni resistenti;

e sul ricorso incidentale depositato da Hitachi Rail Italy S.p.a. il 15.10.2018

per l'annullamento in parte qua

1) del Verbale di gara della seconda seduta pubblica del 07/02/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla verifica dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità dell'offerta e, in subordine, non si è chiesta alla stessa di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (doc. 15);

2) del Verbale di gara della seconda seduta riservata del 13/02/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (doc. 16);

3) del Verbale di gara della terza seduta riservata del 22/02/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti;

4) del Verbale di gara della quarta seduta riservata del 05/03/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler ed alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti;

5) del Verbale di gara della quinta seduta riservata del 08/03/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler ed alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (doc. 19);

6) del Verbale di gara della sesta seduta riservata del 20/03/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler ed alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (doc. 20);

7) del Verbale di gara della settima seduta riservata del 05/07/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta C – Offerta Economica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta economica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (doc. 21);

8) del Verbale di gara della terza seduta pubblica del 05/07/2018 - nella parte in cui – dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” e della “Busta C – Offerta Economica” – si è proceduto alla comunicazione dei punteggi attribuiti all'offerta presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità della stessa (doc. 22);

9) del Verbale di gara della quarta seduta pubblica del 27/07/2018 - nella parte in cui - si è proceduto alla valutazione dell'offerta – rilancio presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità della stessa offerta migliorativa (doc. 23);

10) di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente e/o richiamato nei provvedimenti impugnati anche se non comunicato, né, altrimenti, conosciuto da HRI;

in via subordinata e condizionata per la condanna,

nell'ipotesi di accoglimento del IV motivo del Ricorso introduttivo del presente giudizio, in accoglimento del motivo sub II del presente atto, di Trenitalia:

i) a procedere alla verifica dell'anomalia anche nei confronti dell'offerta di STADLER;
e, in caso di esito negativo;
ii) alla conseguente esclusione dell'offerta, con annullamento degli in epigrafe indicati nella parte in cui non hanno previsto tale verifica e comunque l'esclusione dell'offerta STADLER;

e sull'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. di Hitachi Rail Italy S.p.a.-;

per l'accertamento

del diritto della controinteressata ad esercitare l'accesso a tutti gli atti e documenti di gara e, in particolare, all'intera ed integrale offerta tecnica ed economica della ricorrente, alla documentazione relativa alla fase di rilancio, alla documentazione relativa ai criteri e alle modalità con cui si sarebbe svolta la fase negoziale, alla documentazione prodotta nell'ambito del sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti e di verifica dell'anomalia dell'offerta, ove espletate;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso incidentale, presentati da HITACHI RAIL ITALY S.P.A. il 20\12\2018:

per l'annullamento in parte qua

1) del Verbale di gara della seconda seduta pubblica del 07/02/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla verifica dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità dell'offerta e, in subordine, non si è chiesta alla stessa di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 15 ricorso incidentale HRI);

2) del Verbale di gara della seconda seduta riservata del 13/02/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 16 ricorso incidentale HRI);

3) del Verbale di gara della terza seduta riservata del 22/02/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 17 ricorso incidentale HRI);

4) del Verbale di gara della quarta seduta riservata del 05/03/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler ed alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 18 ricorso incidentale HRI);

5) del Verbale di gara della quinta seduta riservata del 08/03/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler ed alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 19 ricorso incidentale HRI);

6) del Verbale di gara della sesta seduta riservata del 20/03/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta B – Offerta Tecnica” – si è proceduto alla valutazione dell'offerta tecnica presentata da Sler e alla conseguente attribuzione dei punteggi alla stessa e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori offerti (all. doc. 20 ricorso incidentale HRI);

7) del Verbale di gara della settima seduta riservata del 05/07/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta C – Offerta Economica” – si è proceduto alla valutazione della intera offerta tecnica ed economica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione della stessa per incongruità e, in subordine, non si è chiesto a Sler di fornire chiarimenti in ordine ai valori di posti a sedere offerti;

8) del Verbale di gara della terza seduta pubblica del 05/07/2018 - nella parte in cui - dopo l'apertura della “Busta C – Offerta Economica” – si è proceduto alla comunicazione dei punteggi attribuiti all'offerta tecnica presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità della stessa (all. doc. 22 ricorso incidentale HRI);

9) del Verbale di gara della quarta seduta pubblica del 27/07/2018 - nella parte in cui - si è proceduto alla valutazione dell'offerta – rilancio presentata da Sler e non si è disposta l'esclusione di Sler per incongruità della stessa offerta migliorativa (all. doc. 23 ricorso incidentale HRI);

10) di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguente e/o richiamato nei provvedimenti impugnati anche se non comunicato, né, altrimenti, conosciuto da HRI;

in relazione alle parti di Offerta Tecnica di Sler trasmessa da Trenitalia S.p.A. in data 23/11/2018 con nota prot. TRNIT-DACQ/P/2018/0062264, nelle parti in cui Trenitalia ha ritenuto non sussistente la carenza degli elementi essenziali dell'offerta e/o comunque elementi di illegittimità, difformità, inaffidabilità, dell'offerta stessa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sler Bng Ag il 2\1\2019

con cui è chiesto a questo Tribunale di:

a) adottare misure cautelari monocratiche ex art. 56 cpa, inaudita altera parte , sospendendo l'efficacia dei provvedimenti impugnati sino alla decisione cautelare che sarà resa dal Collegio in camera di consiglio;

b) confermare e/o accordare in sede collegiale la chiesta tutela cautelare ex art. 55 c.p.a.-;

c) nel merito, annullare tutti gli atti e provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo, integrato con i successivi ricorsi per motivi aggiunti;

d) disporre l'aggiudicazione della gara in favore di STADLER BUSSNANG AG, previo annullamento e/o caducazione, ovvero declaratoria di inefficacia dell'Accordo quadro stipulato e degli eventuali contratti applicativi, per il quale la ricorrente reitera l'interesse al subentro;

e) in via subordinata, annullare tutti gli atti impugnati e meglio indicati in epigrafe (al fine della rinnovazione integrale della gara);

f) disporre il risarcimento del danno patito e patendo per equivalente, nella misura che verrà accertata in corso di causa, anche in via equitativa, da quantificarsi, in via presuntiva e forfetaria, con eventuale predeterminazione dei parametri da imporre alle amministrazioni resistenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A e di Hitachi Rail Italy S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019 il dott. V B e uditi per le parti i difensori l'Avv. A. C, l'Avv. M. L, l'Avv. V. A. P, l'Avv. F. C e l'Avv. A. Q;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato nella G.U.U.E. n. 2017/S S93 del 15 maggio 2017, Trenitalia S.p.A. ha avviato una procedura negoziata (CIG 7041347F59), gestita con sistemi telematici, per l’affidamento di un accordo quadro, della durata di 48 mesi, prorogabili fino a 72, avente ad oggetto la fornitura di n. 135 nuovi convogli per il servizio ferroviario regionale a trazione diesel-elettrica, che comprende il servizio di manutenzione di I e II livello dei treni oggetto di fornitura per la durata di 15 anni dalla consegna di ciascun treno ordinato, del valore complessivo di 1.595.565.000,00 Euro (958.500.000,00 per la fornitura e € 637.065.000,00 per il servizio manutentivo), con possibilità di proroga del servizio di manutenzione fino ad ulteriori 10 anni per un importo stimato di Euro 424.710.000,00.

Quale criterio di aggiudicazione la Stazione appaltante ha previsto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei seguenti criteri:

- elementi tecnico-qualitativi (offerta tecnica): 70 punti su 100;

- elementi economici (offerta economica): 30 punti su 100.

Nel termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse, stabilito dal bando al 5.7.2017, sono pervenute nove domande di partecipazione, che sono state sottoposte alla fase di prequalifica da parte del Gruppo di Selezione.

Con lettera di invito del 3.8.2017, sono stati pertanto invitati a partecipare sei operatori economici positivamente prequalificati, dei quali solo quattro hanno presentato offerta: la società Sler Bng AG (anche “Sler”), la Alstom Ferroviaria S.p.A., in RTI con Alstom Services Italia S.p.A. (anche “Alstom”), la società Hitachi Rail Italy S.p.A. (anche “Hitachi”), e la Costrucciones y auxiliar de ferrocarriles S.A. (anche “CAF”).

Nella terza seduta pubblica del 5.7.2018, alla presenza dei rappresentanti di ciascun concorrente, la Commissione ha comunicato gli esiti della valutazione dell’offerta tecnica: Sler 53,23 – Hitachi 50,10 - Alstom 49,20 – CAF 35,64.

Nella medesima seduta, la Commissione ha esaminato le offerte economiche di ciascun partecipante, assegnando i seguenti punteggi: Hitachi 22,68 - Sler 21,38 - Alstom 15,60 – CAF 14,35 (cfr. verbale settima seduta riservata del 5.7.2018).

Quindi la Commissione ha assegnato i punteggi complessivi, risultanti dalla somma dei punteggi ottenuti da ciascun concorrente per l’offerta tecnica ed economica, ottenendo la seguente graduatoria:

- Sler punti 74,61 (53,23 parte tecnica e punti 21,38 parte economica);

- Hitachi punti 72,78 (50,10 parte tecnica e punti 22,68 parte economica);

- RTI Alstom punti 64,80 (49,2 parte tecnica e punti 15,60 parte economica);

- CAF punti 49,99 (35,64 parte tecnica e punti 14,35 parte economica).

Avvalendosi della facoltà prevista nella Lettera di invito - come reso noto nel verbale della quarta seduta pubblica del 27.7.2017 - la Stazione appaltante ha deciso di effettuare un’ulteriore fase di negoziazione/rilancio, al fine ottenere miglioramenti rispetto ad alcuni parametri relativi alla parte economica.

Con lettere di invito del 20.7.2018, Sler e Hitachi sono state quindi invitate a presentare un’offerta-rilancio esclusivamente sui valori offerti per i parametri E1 - Prezzo unitario per la fornitura di ciascun convoglio in composizione A;
E2 - Prezzo unitario per la fornitura di ciascun convoglio in composizione B;
E3 - Prezzo per il servizio di manutenzione di primo livello dei convogli forniti;
E4 - Prezzo per il servizio di manutenzione di secondo livello dei convogli forniti.

In seguito, con provvedimento n.135 del 27.7.2018 - Trenitalia ha deliberato “l’aggiudicazione dell’appalto di cui in epigrafe all’Impresa Hitachi Rail Italy S.p.A., per un importo complessivo dell’Accordo Quadro di € 1.229.944.500,00 Euro, IVA esclusa, in quanto la stessa ha ottenuto il miglior punteggio complessivo fra le offerte ammesse, pari a punti 78,58 di cui punti 50,10 per l’offerta tecnica e punti 28,48 per l’offerta economica”.

Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione artt. 30, 124 D.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione artt. 36, 44, 47, 71 Direttiva 2014/25/CE. Violazione e falsa applicazione del Bando di Gara. Violazione e falsa applicazione delle regole e principi che disciplinano le fasi di aggiudicazione degli appalti pubblici. Violazione dei principi di pubblicità, concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche. Violazione dei principi generali di trasparenza e buona amministrazione. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata.

In base alla disciplina richiamata e alla giurisprudenza amministrativa Trenitalia non avrebbe potuto attivare una fase di gara non prevista nel relativo bando.

La possibilità di svolgere la negoziazione sarebbe stata introdotta solo con la Lettera di invito, il che determinerebbe la “conseguente illegittimità derivata dei successivi atti adottati dalla Stazione Appaltante ed, in particolare, dell’aggiudicazione…”.

Anche il chiarimento reso da Trenitalia in risposta al quesito n. A8 (prot. TRNIT-DACQ\P\2017\0052459 del 6.11.2017), ove si legge che “le modalità di svolgimento dell’eventuale fase di negoziazione saranno definite all’esito della valutazione delle offerte nel rispetto della disciplina comunitaria” sarebbe illegittimo;

2) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 30 e 124 Dlgs 50/2016. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, artt. 36, 44, 47 Direttiva 2014/25/CE. Violazione di norme imperative e nullità della clausola di cui al punto IV.I Lettera Invito. Violazione dei principi di pubblicità, massima concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche. Violazione dei principi generali di trasparenza e buona amministrazione. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata.

La clausola di cui al § IV.1 della lettera di invito sarebbe illegittima, in quanto avrebbe lasciato all’arbitrio della Stazione appaltante la scelta dell’aggiudicatario, sulla scorta di criteri di valutazione liberi e non predeterminati.

La stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare sin dall’inizio le modalità con le quali individuare i soggetti ammessi al rilancio, sia quelle per il suo svolgimento, prestabilendo gli elementi oggetto dell’eventuale rinegoziazione, della quale non sono specificate le modalità di svolgimento, né gli elementi dell’offerta sottoposti a successivo rilancio, né il metodo di calcolo dei punteggi da attribuire alle offerte al seguito del rilancio.

La clausola costituirebbe quindi una condizione meramente potestativa, come tale nulla ai sensi dell’art. 1335 cod. civ., in quanto l’avverarsi o meno delle relative previsioni è rimesso al mero arbitrio della Stazione appaltante.

Tale previsione dovrebbe essere dichiarata nulla o, comunque, essere annullata anche per contrasto con i principi che regolano lo svolgimento delle gare pubbliche, che impongono alle stazioni appaltanti di rispettare i canoni della massima trasparenza e predeterminazione.

In assenza di una regolamentazione della lex specialis non sarebbe possibile comprendere le ragioni per cui sono state invitate all’ulteriore negoziazione le prime due concorrenti classificatisi in graduatoria (e non solo la prima classificata), le ragioni per cui sono stati sottoposti a rilancio solo i primi 4 dei 7 parametri costituenti l’offerta economica, i criteri di valutazione di tali rilanci e il connesso metodo di calcolo del punteggio dell’offerta economica.

Tale illegittimità non sarebbe superata dall’invito a rinegoziare in cui la Stazione appaltante avrebbe “svelato” i parametri sui cui effettuare il rilancio e il metodo di assegnazione del relativo punteggio, né dal chiarimento reso in risposta al quesito A8, secondo cui “le modalità di svolgimento dell’eventuale fase di negoziazione saranno definite all’esito della valutazione delle offerte nel rispetto della disciplina comunitaria”, che sarebbe formulato in termini generici.

La trattativa con più operatori ad offerte svelate e a graduatoria stilata avrebbe minato la concorrenza.

La formulazione della previsione che avrebbe ammesso alla rinegoziazione (su più elementi dell’offerta tecnica e/o economica) uno, più o anche tutti i soggetti partecipanti avrebbe alterato la graduatoria finale;

3) Violazione e falsa applicazione art. 95 D.lgs. 50/2012 - Violazione e falsa applicazione Linee guida ANAC n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Violazione di legge ed eccesso di potere per manifesta illogicità della mancata riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata.

La ricorrente sarebbe risultata prima in graduatoria anche a seguito degli esiti del rilancio ove la Stazione appaltante avesse disposto la riparametrazione dell’offerta tecnica prima di attribuire i relativi punteggi e procedere con l’esame dell’offerta economica.

La Commissione avrebbe dovuto riparametrare il punteggio dell’offerta tecnica della Sler che era risultata la migliore con il punteggio massimo di 70 punti, con conseguente rimodulazione dei punteggi relativi alle altre offerte, tramite proporzione lineare;

4) Violazione e falsa applicazione art. 97 Dlgs 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’ultima parte del punto IV.1 della Lettera Invito. Violazione dei principi di affidabilità dell’offerta. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, carente ed erronea istruttoria, travisamento. Sviamento. Illegittimità diretta e derivata

L’offerta della Hitachi sarebbe comunque anomala, il che avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante a verificare la congruità e sostenibilità di tale offerta, stante anche la rilevanza economica e sociale della commessa.

La Hitachi ha offerto:

- per il parametro E1 “Prezzo unitario per la fornitura di ciascun convoglio in composizione A” il prezzo di 5.497.000,00 € sulla base d’asta di 6.500.000,00 €, con un ribasso di 1.003.00,00 € e, quindi di oltre il 16%;

- per il parametro E2 “Prezzo unitario per la fornitura di ciascun convoglio in composizione B” il prezzo di 6.557.700,00 € sulla base d’asta del 8.000.000,00, con un ribasso di 1.442.300,00 € e, quindi, di oltre il 18%.

Per il prezzo dei materiali di ricambio di 15 anni (lista top 33), la Hitachi avrebbe offerto un prezzo pari alla metà di quello che sono riusciti a offrire gli altri partecipanti (Sler, CAF e Rti Alstom).

Inoltre, la Hitachi avrebbe dichiarato una capacità produttiva di 8 treni/mese, per un treno che non avrebbe mai costruito in precedenza, mentre gli altri partecipati avrebbero dichiarano una capacità produttiva di 4 - 5 - 6 treni/mese.

La Commissione, inoltre, avrebbe dovuto considerare che Sler, oltre ad aver già prodotto treni diesel elettrici di varie tipologie per molteplici clienti, detiene attualmente AMIS per prove da parte dei ANSF per un treno bimodale e diesel elettrico per caratteristiche tecniche identiche a quelle richieste dal bando di gara, oltre ad altre forniture in corso per materiale rotabile analogo.

Il costo dei treni forniti da Hitachi sarebbe comunque superiore a quello dei treni offerti da Sler.

La ricorrente ha, altresì, proposto un’istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. rappresentando che a seguito di istanza di accesso presentata il 31 luglio 2018 inerente gli atti di gara, ivi compresa l’offerta tecnica ed economica nonché l’integrale documentazione esibita dalla Hitachi Rail Italy S.p.A., l’Azienda, in data 27.8.2018, avrebbe consentito l’accesso soltanto ad alcune parti dell’offerta tecnica della Hitachi, stralciando “le parti per le quali i soggetti controinteressati hanno motivatamente espresso il diniego all’accesso in ragione della presenza di segreti di natura tecnica e commerciale ai sensi dell’art. 53, comma 5, lettera a) del D.lgs. 50/2016”.

Ciò premesso con il quinto motivo si deduce la violazione ed erronea applicazione dell’art.53 del D.lgs. n.50/2016. Violazione degli artt. 24 e 97 Cost.-;
violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per erronea presupposizione, carente ed erronea istruttoria e lo sviamento.

La ricorrente avrebbe diritto ad esercitare l’accesso a tutti gli atti e documenti di gara e, in particolare, all’intera offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, alla documentazione relativa alla fase di rilancio, alla documentazione relativa ai criteri e alle modalità con cui si sarebbe svolta la fase negoziale, alla documentazione relativa alla valutazione dei rilanci con l’attribuzione dei relativi punteggi, con i relativi verbali in seduta riservata, alla documentazione prodotta dall’aggiudicataria Hitachi nell’ambito del sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti e di verifica dell’anomalia dell’offerta, ove espletato.

La documentazione afferente alla verifica dell’anomalia dell’offerta e al procedimento di rinegoziazione non potrebbe essere coperta da riservatezza, per cui la Stazione appaltante, prima di negare l’accesso all’intera offerta della Hitachi, avrebbe dovuto verificare le motivazioni mosse da quest’ultima a sostegno dell’opposizione all’accesso.

Tale diniego sarebbe illegittimo in quanto impedisce alla ricorrente di tutelare pienamente i propri diritti ed interessi.

E’ chiesta infine la declaratoria di inefficacia del contratto e di tutela in forma specifica.

Nell’ipotesi in cui l’Amministrazione stipuli l’accordo quadro con l’illegittima aggiudicataria, è chiesta la declaratoria in sede giurisdizionale di inefficacia dello stesso, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010.

In ogni caso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 del succitato decreto, la ricorrente chiede di conseguire l’aggiudicazione e il contratto.

In caso di mancata aggiudicazione in favore della ricorrente e il conseguente subentro della stessa nel contratto, è chiesta la tutela risarcitoria per equivalente, ai sensi degli artt. 30 e 124 c.p.a., da quantificarsi, in via presuntiva e forfetaria, nella misura di seguito indicata (salva la prova del maggior danno in corso di causa):

- 10% dell’importo a base di gara con riferimento al danno ingiustamente sofferto per il mancato utile di impresa dovuto alla mancata esecuzione dell’appalto;

- 5% dell’importo a base di gara con riferimento al pregiudizio ingiustamente sofferto in ragione della mancata qualificazione professionale subita a causa del mancato affidamento dell’incarico (cd. danno curriculare).

Sotto il profilo dell’elemento soggettivo della colpa della P.A., si rileva che, a fronte dell’agire illegittimo dell’Amministrazione, esso è da ritenersi in re ipsa .

Con motivi aggiunti depositati il 25.9.2018 sono stati dedotte le seguenti ulteriori censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, d.lgs. 50/2016. Violazione dei principi in tema di procedure di evidenza pubblica. Violazione del principio di trasparenza, pubblicità, par condicio . Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto di proporzionalità e ingiustizia manifesta. Illegittimità diretta e derivata.

Dal verbale della 6^ seduta riservata del 20 marzo 2018, emergerebbe che per il I sottoassieme “affidabilità: N° avarie critiche per complesso / 1.000.000 km (rif. par.