TAR Brescia, sez. II, sentenza 2011-10-06, n. 201101396

N. 01396/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00199/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
COGEME GESTIONI SRL, rappresentata e difesa dagli avv. G F F ed E P, con domicilio eletto presso la seconda in Brescia, via Gramsci 30;

contro

COMUNE DI FORESTO SPARSO, rappresentato e difeso dall'avv. F G, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Saffi 5;

nei confronti di

SERVIZI COMUNALI SPA, rappresentata e difesa dall'avv. A S, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via XX Settembre 8;

per l'annullamento

(a) nel ricorso introduttivo:

- della deliberazione consiliare n. 20 del 17 dicembre 2010, con la quale il Comune ha deciso di sottrarre alla liberalizzazione il servizio di igiene ambientale (raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, spazzamento strade, gestione isola ecologica);

- della deliberazione consiliare n. 21 del 17 dicembre 2010, con la quale il Comune ha affidato il servizio di igiene ambientale a Servizi Comunali spa, società considerata in house, ai sensi dell’art. 23-bis comma 3 del DL 25 giugno 2008 n. 112;

(b) nei motivi aggiunti:

- della deliberazione consiliare n. 1 del 21 febbraio 2011, con la quale è stata in parte revocata la deliberazione consiliare n. 21/2010 ed è stato nuovamente affidato a Servizi Comunali spa, con effetto retroattivo dal 2 gennaio 2011, il servizio di igiene ambientale;

con richiesta di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foresto Sparso e di Servizi Comunali spa;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2011 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Foresto Sparso con deliberazione consiliare n. 20 del 17 dicembre 2010 ha deciso ex art. 2 del DPR 7 settembre 2010 n. 168 di sottrarre alla liberalizzazione il servizio di igiene ambientale (raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, spazzamento strade, gestione isola ecologica). Nella motivazione si specifica che la necessità di attribuire a un unico gestore l’esclusiva del servizio discende (a) dalla conformazione del territorio comunale, che non consente la creazione di più punti di raccolta gestiti da soggetti diversi, (b) dalla situazione della viabilità, insufficiente per il transito contemporaneo di più mezzi di raccolta, (c) dal limitato numero di utenze (circa 1.200), che non permette di ipotizzare la coesistenza di più gestioni in attivo economico.

2. Contestualmente, con deliberazione consiliare n. 21 del 17 dicembre 2010, il Comune ha affidato in house il servizio di igiene ambientale a Servizi Comunali spa ai sensi dell’art. 23-bis comma 3 del DL 25 giugno 2008 n. 112 per la durata di 10 anni. Le giustificazioni della soluzione in house sono così riassumibili: (a) i dati statistici dell’osservatorio provinciale dei servizi di igiene ambientale indicano che le condizioni di mercato non sono convenienti, a parità di servizio richiesto; (b) sono state interpellate 5 imprese del settore operanti in territori contermini, le quali però non hanno manifestato interesse al servizio; (c) il trasporto dei rifiuti incide notevolmente sui costi e dunque la redditività è collegata alla possibilità di contenere il numero dei percorsi dei mezzi di raccolta evitando gli spostamenti improduttivi; (d) il bacino ottimale di svolgimento del servizio è su base provinciale; (e) la distribuzione sparsa dei centri abitati sul territorio comunale comporta un’oggettiva difficoltà per gli operatori economici, in quanto o vengono trascurate le località meno accessibili o i costi della raccolta sono destinati ad aumentare; (f) nel territorio comunale attualmente la frazione media di raccolta differenziata (44%) è inferiore alle aspettative dell’amministrazione. Non è stato chiesto il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in quanto il valore economico annuo del servizio (al netto dei costi di smaltimento, definiti e gestiti a livello provinciale) è inferiore a € 200.000 (esenzione ex art. 4 del DPR 168/2010).

3. La deliberazione consiliare n. 21/2010 ha anche realizzato il presupposto dell’affidamento in house, in quanto ha deciso l’acquisto di 2 azioni di Servizi Comunali spa (al costo di € 600 ciascuna) e ha approvato lo statuto della suddetta società. Nella motivazione è affermata l’esistenza delle caratteristiche da cui si può desumere la condizione di soggetto in house. Precisamente: (a) l’intero capitale sociale di Servizi Comunali spa è posseduto da enti pubblici locali; (b) l’attività prevalente è a favore di tali enti; (c) sussiste il controllo analogo attraverso un comitato unitario di indirizzo e controllo politico-amministrativo (costituito da un rappresentante per ogni socio) che esercita sugli organi societari gli stessi poteri di cui consiglio e giunta dispongono nei confronti degli uffici comunali (v. art. 9 dello statuto).

4. La ricorrente Cogeme Gestioni srl è il gestore uscente del servizio. Più in dettaglio, il Comune aveva affidato il servizio, senza procedura a evidenza pubblica, a Cogeme spa mediante convenzione sottoscritta il 21 febbraio 2002. L’affidamento diretto era stato giustificato all’epoca con il fatto che il Comune deteneva una partecipazione azionaria in Cogeme spa, società a prevalente capitale pubblico locale: è stato dunque ritenuto applicabile l’art. 113 lett. e) del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267 nella versione originaria (v. deliberazione consiliare n. 22 del 30 ottobre 2001). Il termine finale della gestione era stato fissato al 31 dicembre 2011. Nel corso del rapporto Cogeme spa ha poi ceduto il ramo d’azienda relativo al servizio in questione a Cogeme Gestioni srl, attuale ricorrente, mantenendo sulla stessa una forma di controllo così strutturata: (a) Cogeme spa è interamente partecipata da 71 Comuni situati nelle Province di Brescia e Bergamo; (b) Cogeme spa assieme ad altre 4 società interamente partecipate da enti pubblici locali (Aem Cremona, Asm Pavia, Astem spa, SCS spa) controlla interamente Linea Group Holding srl (LGH); (c) a sua volta LGH controlla alcune società operative territoriali, tra cui la ricorrente Cogeme Gestioni srl.

5. Contro le deliberazioni consiliari n. 20/2010 e 21/2010 la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 31 gennaio 2011 e depositato il 9 febbraio 2011. Oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati è stato chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 23-bis comma 3 del DL 112/2008, in quanto alla data dell’affidamento in house Servizi Comunali spa non era ancora partecipata dal Comune di Foresto Sparso (l’acquisto delle azioni è avvenuto solo il 29 dicembre 2010); (ii) difetto di istruttoria e di motivazione sui presupposti dell’affidamento in house; (iii) violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per mancata comunicazione di avvio del procedimento.

6. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Entrambi hanno eccepito preliminarmente la carenza di interesse della ricorrente sostenendo che la stessa si troverebbe nell’impossibilità di partecipare a un’eventuale gara per l’affidamento del servizio in questione. Tale impossibilità deriverebbe da due distinte norme: (a) l’art. 13 del DL 4 luglio 2006 n. 223, in quanto le società che controllano LGH, e che quindi indirettamente controllano la ricorrente, dovrebbero essere qualificate come società strumentali e dunque non potrebbero partecipare né direttamente né attraverso società controllate alle gare per l’affidamento di servizi pubblici; (b) l’art. 23-bis comma 9 del DL 112/2008, in quanto la ricorrente, per effetto di una serie di atti di proroga, rimane titolare di numerosi affidamenti diretti nonostante la cessazione ex lege dei servizi alla data del 31 dicembre 2010, e dunque non potrebbe partecipare alle nuove gare.

7. In corso di causa il Comune con deliberazione consiliare n. 1 del 21 febbraio 2011 ha in parte revocato la deliberazione consiliare n. 21/2010, precisamente nella parte contenente l’affidamento del servizio a Servizi Comunali spa. La decisione punta a neutralizzare il motivo di ricorso basato sul fatto che alla data di affidamento del servizio non era ancora stato perfezionato l’ingresso nel capitale della società affidataria. Per il resto la deliberazione consiliare n. 1/2011 ha convalidato l’intera operazione effettuando un nuovo affidamento in house a Servizi Comunali spa con effetto retroattivo dal 2 gennaio 2011.

8. Contro la deliberazione consiliare n. 1/2011 la ricorrente ha presentato motivi aggiunti con atto notificato il 23 marzo 2011 e depositato il 4 aprile 2011. In questa seconda impugnazione si afferma che il carattere retroattivo dell’affidamento replicherebbe il vizio già evidenziato nel ricorso introduttivo (ovvero: Servizi Comunali spa è stata incaricata del servizio senza essere un soggetto in house). Sono poi ribadite e approfondite le censure di difetto istruttorio e carenza di motivazione.

9. Prima di esaminare il merito delle questioni proposte dalle parti si osserva che vicenda deve