TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-07-07, n. 201500967

N. 00967/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01291/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2014, proposto da:
Italfarmaco S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti G F F e F L, con domicilio eletto presso F L, in Bari, Via Pasquale Fiore, 14;

contro

Agenzia Regionale Sanitaria (A.Re.S.) Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C, in Bari, Corso Vittorio Emanuale II, 193;
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. S O D L, con domicilio eletto presso S O D L, in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31-33;

per l'annullamento

della “Premessa” degli artt. 3.5 e 3.12 del capitolato speciale di appalto della procedura aperta telematica per la fornitura dei medicinali PHT inseriti nell’elenco DPC della Regione Puglia, di cui alla procedura indetta con bando pubblicato in GURI 5ª Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 88 del 4/8/2014;

dell’art. 1 del disciplinare di gara; dello schema di contratto, nella parte in cui rinvia o riproduce le clausole del capitolato speciale di appalto indicate alla lettera precedente; dei chiarimenti e, in specie di quelli contrassegnati come PI027781 - 14, PI027779 - 14 e PI027675 - 14;

di ogni atto presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorché non conosciuto, ivi inclusa la deliberazione del Direttore Generale A.Re.S. Puglia n. 77/2014, nella parte in cui ha approvato le disposizioni di cui alle lettere precedenti, nonché del bando, nella parte in cui rinvia alla documentazione di gara, ivi inclusa quella citata alle lettere precedenti;

nonché, ove occorrer possa, del disciplinare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Agenzia Regionale Sanitaria (A.Re.S.) Puglia e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2015 il dott. A G A;

Uditi per le parti i difensori avv.ti Max Diego Benedetti, per delega dell'avv. G F F, e A C, anche in sostituzione dell'avv. S O D L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 14-20.10.2015 e depositato in Segreteria il successivo 24 ottobre, la Italfarmaco S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponeva l’istante che, con bando pubblicato in GURI 5ª Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 88 del 4/8/2014, l’Agenzia Regionale Sanitaria Puglia - A.Re.S. Puglia stabiliva di indire procedura aperta telematica per la fornitura dei medicinali PHT inseriti nell’elenco DPC della Regione Puglia.

La gara veniva suddivisa in 58 lotti della durata di 24 mesi, per un importo, IVA esclusa, pari ad euro 46.245.972,655, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

La ricorrente partecipava alla gara presentando la propria offerta per i lotti 8, 12, 13, 14, 15, 16 e 17.

Evidenziava la Italfarmaco S.p.A. che, pur avendo preso parte al confronto concorrenziale, ravvisava nella lex specialis di gara talune previsioni illegittime e persino nulle, in grado di alterare il calcolo economico effettuato in sede di presentazione dell’offerta.

Pertanto, la ricorrente impugnava i provvedimenti meglio indicati in oggetto deducendo censure così riassumibili:

- Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., degli artt. 2, 11 comma 2, 69 comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, dell’Allegato IX A allo stesso D.Lgs. n. 163/2006, dei principi fondamentali in materia di appalti pubblici di forniture, nonché dei principi di par condicio concorrentium , buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, tutela dell’affidamento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, manifeste illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia in relazione all’indeterminatezza dell’oggetto della gara.

Lamentava l’istante, in particolare, l’omessa previsione nella lex specialis di gara del correttivo, avente portata imperativa, di cui all’art. 11 del R.D. n. 2440/1923, il quale, rispetto alla stima dei fabbisogni individuata dalla stazione appaltante, avrebbe consentito variazioni del quantitativo minimo e massimo di prodotti da fornire entro i limiti del c.d. “quinto d’obbligo”, e non invece rientranti, come da bando, in “ un range variabile da 0% ad una percentuale potenzialmente infinita dei quantitativi indicati in via presuntiva ”.

- Violazione e falsa applicazione della disciplina sulla somministrazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 119 e 122 D.Lgs. n. 219/2006. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 Cost. e degli artt. 1175 e 1373 c.c.. Abuso di diritto e di dipendenza economica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 D.Lgs. n. 163/2006.

Inoltre, la ricorrente contestava la disciplina prevista dall’art. 3.5 del capitolato speciale in materia di “Reso medicinali” per aver, la stazione appaltante, trasformato il rapporto avente la natura di fornitura - somministrazione in una sorta di contratto estimatorio, traslando sul fornitore l’alea dell’invenduto.

- Violazione e falsa applicazione degli artt. 1561 e 1474 c.c.. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 D.Lgs. n. 163/2006 e della parità dei contraenti. Abuso di diritto.

Infine, la Italfarmaco S.p.A. ravvisava la irragionevolezza ed illogicità della disciplina prevista dall’art. 3.12 comma 2 del capitolato di gara in materia di “Corrispettivi” per aver, l’A.Re.S. Puglia,