N. 00809/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00069/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 69 del 2016, proposto da:
- Kuadra s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati O M L e M S, da intendersi domiciliata, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a ) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

- Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. M B, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente, in Potenza, alla via V. Verrastro n. 4;
- Dipartimento stazione unica appaltante della Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
- Azienda Ospedaliera Regionale - Ospedale “San Carlo” di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti di

- Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- del bando di gara indetto dalla Regione Basilicata, Dipartimento stazione unica appaltante della Regione Basilicata (SUA-RB), Ufficio appalti di servizi e forniture, avente ad oggetto: “ procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia ed altri servizi integrati per la durata di anni cinque - lotti n.

5 - procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia ed altri servizi integrati per la durata di anni cinque - lotti n.5", pubblicato nella G.U.U.E. il 26 dicembre 2015 e nella G.U.R.I. il 30 dicembre 2015, in parte qua e cioè limitatamente al "lotto n.

5 - pulizia dell'azienda ospedialiera regionale San Carlo di Potenza cig 651584770a per l'importo quinquennale a base d'asta 22.983.936,25. valore stimato € 22.938.936,25 ”;

- della “ determinazione dirigenziale di indizione di gara ” del Dipartimento stazione unica appaltante della Regione Basilicata n. 20AC 2015/D.00013 del 18 dicembre 2015;

- di ogni altro atto presupposto, precedente o propedeutico, ancorché ignoto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, nn. 9 e 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016, il referendario Benedetto Nappi;

Uditi per le parti gli avvocati Oscar Landi Murolo e Anna Carmen Possidente, quest’ultima per delega dell’avv. B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 29 gennaio 2016, depositato il successivo 12 di febbraio, la Kuadra s.p.a. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti la procedura comparativa avente ad oggetto “ l'affidamento del servizio di pulizia e di altri servizi integrati per la durata di cinque anni ” per l'importo complessivo di € 101.897.209,25, suddivisa in cinque lotti, tra cui il lotto n.5, denominato “ Pulizia dell’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza — CIG 651584770 ”, dell’importo quinquennale a base d'asta di euro 22.983.936,25.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto che:

- è cessionaria di un ramo d'azienda della Esperia s.p.a., originarla impresa aggiudicataria della gara per l’affidamento del servizio quinquennale di sanificazione ambientale e di pulizia dei plessi dell'Azienda ospedaliera San Carlo di Potenza, in virtù di contratto stipulato il 4 ottobre 2011, in esecuzione del provvedimento aziendale n. 436 del 28 giugno 2011;

- all’art. 6 del contratto è stato, tra l’altro, pattuito che esso avrebbe avuto la durata di cinque anni a partire dall'avvio del servizio, “ con la facoltà del rinnovo del contratto per un periodo massimo di ulteriori tre anni ”, nonché l’obbligo dell’aggiudicataria, su richiesta dell'Azienda, di espletare i servizi agli stessi prezzi, patti e condizioni per un periodo massimo di altri sei mesi successivi alla scadenza contrattuale;

- la scadenza del contratto è prevista per il prossimo mese di ottobre 2016;

- nelle more, la ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto - indetta dalla Consip s.p.a. il 19 dicembre 2014, in qualità di centrale di committenza nazionale e realizzatrice del programma di razionalizzazione degli acquisti nella pubblica amministrazione - per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli enti del Servizio sanitario nazionale, suddivisa in 14 lotti, tra cui, al lotto n. 9, tutti quelli relativi alla Regione Basilicata;

- nell’ambito del predetto lotto n. 9, per quanto qui rileva, figura quella afferente al contratto stipulato il 4 ottobre 2011 tra la ricorrente e l’Ospedale San Carlo;

- detta gara, cui la ricorrente ha partecipato, con offerta del 28 aprile 2015, sotto la denominazione di Consorzio Tesema s.c.a.r.l., in cui partecipa in misura del 28%, è tuttora in corso;

- risulterebbe perciò illegittima la decisione della Regione Basilicata di indire una nuova gara, nonostante la pendenza della predetta procedura comparativa indetta da Consip s.p.a..

1.2. In diritto, la società ricorrente ha dedotto la violazione di legge (art. 15, nn. 12 e 13, lett. d. d.l. n.95/2012;
contrasto con il bando – id. 1460 - già indetto da Consip s.p.a.;
violazione dell'art.2, n.3 della convenzione di cui al protocollo d'intesa tra Regione Basilicata e Consip, di cui alla deliberazione giuntale n. 893/2015) e l’eccesso di potere (contraddittorietà cd. estrinseca;
illogicità manifesta;
vizio di istruttoria e difetto di motivazione;
violazione del principio di “affidamento”).

3. La Regione Basilicata, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso per sua infondatezza nel merito.

4. La trattazione della causa, già fissata per l’udienza pubblica dell’11 maggio 2016, è stata rinviata al 22 giugno 2016, su istanza della ricorrente, motivata col fatto che l'apertura delle offerte relative alla gara oggetto di impugnativa era prevista per la seduta del 16 maggio 2016.

5. Con atto depositato in data 25 maggio 2016, la società deducente ha chiesto un nuovo differimento dell’udienza pubblica, in quanto la stazione appaltante ha successivamente comunicato che: “ per non essere ancora stato effettuato il sorteggio dei componenti la commissione giudicatrice, è stato disposto il rinvio della prefata seduta a data da destinarsi ”.

6. Parte resistente, con atto depositato il 9 giugno 2016, si è opposta all’ulteriore rinvio della trattazione della causa ed ha chiesto la pubblicazione del dispositivo della sentenza, a norma dell’art. 119, n. 5, cod. proc. amm., rectius dell’art. 120, n. 9 dello stesso codice.

7. Alla pubblica udienza del 22 giugno 2016 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni. Il Collegio ha poi ritenuto di rigettare l’istanza di differimento della trattazione della causa, sia in considerazione dell’unico interesse sotteso al ricorso, ovverosia quello volto al travolgimento ab imis della procedura, sia in ragione del prevalente interesse pubblico ad evitare, in caso di accoglimento dell’impugnativa, l’inutile prosecuzione del relativo iter procedimentale, con dilatazione dei tempi ed aggravio di costi. Quindi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7.1. In data 23 giugno 2016 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 643/2016.

8. Il ricorso è fondato, alla stregua della motivazione che segue.

8.1. Coglie nel segno la dedotta censura di difetto di motivazione e di istruttoria degli atti impugnati, non risultando in essi indicate le attività svolte e le ragioni per le quali la Stazione unica appaltante della Regione Basilicata abbia deciso di “ non attendere le risultanze della gara CONSIP: dei cui esiti e degli effetti a essi connessi i concorrenti a quella gara hanno pure riposto non pretermettibile affidamento ”.

8.2. In effetti, risultano dalla produzione attizia della ricorrente, la pendenza di una gara, indetta dalla Consip s.p.a., per l’affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio sanitario nazionale – id. 1460, al cui lotto n. 9 figura, appunto, la Regione Basilicata, nonché la circostanza, non oggetto di contestazione specifica, dell’avvenuta presentazione di offerta per il medesimo lotto n. 9 da parte della società cui partecipa la deducente.

8.3. La pendenza della procedura d’appalto in questione, tuttavia, risulta del tutto obliterata dall’impugnata determinazione dirigenziale n. 13/2015, la quale non dà conto alcuno delle ragioni per le quali si è ritenuto di non attendere l’esito della gara medesima e di procedere all’indizione di un autonomo appalto.

8.3.1. Ora, l’art. 1, n. 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, consente alle regioni la costituzione di centrali di committenza, ai sensi dell’articolo 33 del d.lgs. n. 163/2006, in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel territorio regionale. In tal senso, il successivo n. 457 dello stesso articolo 1 precisa che le centrali regionali e la Consip s.p.a. costituiscono: “ un sistema a rete, perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa ”. Ne consegue, a giudizio del Collegio, la necessità di coordinamento tra iniziative assunte dai predetti soggetti aggregatori, sia allo scopo di evitare onerose duplicazioni, sia allo scopo di non frustrare l’affidamento dei soggetti che abbiano preso parte a procedure già avviate. Di talché, sussiste l’obbligo di motivare puntualmente in relazione alle ragioni per l’indizione di un’autonoma procedura di acquisizione regionale, nonostante l’avanzato svolgimento di un analogo iter da parte della Consip s.p.a.. Motivazione che, va ribadito, nel caso di specie è del tutto assente.

8.4. La Regione intimata ha sostenuto, in senso contrario, che l’art. 9 del decreto legge n. 66/2014 avrebbe sancito l’obbligo per gli enti del Servizio sanitario nazionale, per l’approvvigionamento di alcune categorie merceologiche specificamente individuate, tra cui il servizio di pulizia, di: “ rivolgersi alle centrali di committenza o ai soggetti aggregatori di riferimento e solo in via subordinata e solo su indicazione della centrale di committenza o del soggetto aggregatore di riferimento ad altro soggetto aggregatore o a Consip ”.

8.4.1. Tale argomentazione, in disparte, per il momento, ogni considerazione circa la sua fondatezza, concreta in primo luogo una evidente violazione del divieto di motivazione postuma del provvedimento amministrativo, risultando la stessa del tutto estranea al contenuto motivazionale della predetta deliberazione. In tal senso, infatti, il Collegio ritiene di dare continuità all’ampio orientamento che afferma l’inammissibilità della motivazione postuma del provvedimento lesivo, addotta dall’Amministrazione emanante soltanto in sede giudiziale (cfr, ex multis , T.A.R. Basilicata, 18 gennaio 2016, n. 30, e la giurisprudenza ivi richiamata) in quanto: “ la motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata, e non può certo essere emendata o integrata, quasi fosse una formula vuota o una pagina bianca, da una successiva motivazione postuma, prospettata ad hoc dall’Amministrazione resistente nel corso del giudizio. […] Questa Sezione ha già avuto modo di osservare, al riguardo, che il difetto di motivazione nel provvedimento impugnato non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, costituendo la motivazione del provvedimento il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. 241/1990, il provvedimento affetto dai c.d. vizi non invalidanti ” (in termini, C.d.S, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247).

8.4.2. Fermo quanto innanzi, la tesi di parte resistente non merita condivisione, posto che l’art. 9, n. 3, del ripetuto decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, in legge 23 giugno 2014, n. 89, stabilisce soltanto che con apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali, tra gli altri, gli enti del servizio sanitario nazionale devono ricorrere alla stessa Consip s.p.a. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure, senza prospettare alcun meccanismo di priorità nel senso prospettato dalla difesa regionale.

8.5. Parte resistente ha anche sostenuto che sulla scorta delle previsioni della legge regionale n. 26/2014 gli enti sanitari regionali sarebbero tenuti a rivolgersi alla Stazione unica appaltante della Regione Basilicata per lo svolgimento delle gare per l’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture.

8.5.1. L’argomento non rileva, tuttavia, ai fini della presente questione, in quanto ciò che è in discussione non è se ciascun Azienda del Servizio sanitario debba fare riferimento o meno alla predetta Stazione unica, bensì se quest’ultima, nonostante l’avviato svolgimento di procedura d’appalto della Consip s.p.a. per il medesimo servizio possa procedere, in carenza di motivazione, all’indizione di un’autonoma procedura.

8.6. Parte resistente ha poi invocato quanto disposto dai numeri 548 e 549 dell’art. 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante “ Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) ”, sostenendo che tali norme comunque precluderebbero la possibilità di “ concludere un contratto per il servizio di pulizie con l’aggiudicatario del lotto 9 della gara Consip dell’anno 2014 ”.

8.6.1. Tali disposizioni non risultano tuttavia applicabili alla fattispecie di cui è questione, in virtù del principio tempus regit actum , essendo entrate in vigore in data 1 gennaio 2016, successivamente all’indizione dell’appalto in questione (18 dicembre 2015), alla data di pubblicazione dell’appalto nella G.U.C.E. (26 dicembre 2015) ed a quella di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale (30 dicembre 2015).

8.6.2. A prescindere da tale dirimente rilievo, ed anche dalla ulteriore considerazione per cui tali disposizioni, in quanto sopravvenute, risultano del tutto avulse dalla motivazione del provvedimento impugnato, la tesi regionale non persuade. Il cennato art. 1, n. 548, dispone che: “ Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip s.p.a. ”. O, alla luce di un’interpretazione condotta privilegiando il criterio letterale, ritiene il Collegio che l’utilizzo della congiunzione “ ovvero ” implichi l’alternatività, e quindi, l’equivalenza, tra le centrali regionali di committenza e la Consip s.p.a., e non la priorità delle prime, come vorrebbe l’Amministrazione intimata. Neppure, in tale prospettiva, rileva il successivo n. 549, il quale stabilisce soltanto che qualora la centrale regionale di committenza di riferimento non sia disponibile o operativa, si debba ricorrere ad altra centrale di committenza. Del resto, come condivisibilmente osservato dal dossier di lettura delle disposizioni della legge n. 208/2015, del gennaio 2016, redatto dai competenti Servizi della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, l’art. 1, n. 550, di tale legge dispone che: “ i singoli contratti, relativi alle categorie merceologiche del settore sanitario individuate dal suddetto decreto, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, non possano essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla Consip s.p.a. o dalla centrale di committenza. Le proroghe definite in violazione di tale divieto sono nulle e costituiscono illecito disciplinare e causa di responsabilità amministrativa ”, così ulteriormente confermando l’equivalenza di cui è questione.

8.6.3. Del resto, e conclusivamente, il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, cui l’operatività dei ripetuti numeri 548 e 549 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 è subordinata, è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana soltanto in data 9 febbraio 2016. Ebbene, l’art. 3 di tale decreto prevede che: “ gli obblighi di cui al presente decreto decorrono […] per gli enti del Servizio sanitario nazionale, dalla pubblicazione del presente decreto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ”. Ne consegue, anche per tale versante, l’inapplicabilità delle norme in parola alla vicenda di cui è causa.

9. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni ulteriore censura, e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati, nelle sole parti in cui concernono il lotto n. 5 denominato “ Pulizia dell’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza ”, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione intimata.

10. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.