TAR Roma, sez. 2T, sentenza 2011-08-01, n. 201106894

N. 06894/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07784/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7784 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalle:
società Enel Sole s.r.l., Cooperativa Aristea Service a.r.l., Sacom s.r.l., in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. M M e G P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M M, in Roma, via Nicolò Porpora n. 16;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. C L, con domicilio legale presso la segreteria della sezione, in Roma, via Flaminia n. 189;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Enel s.p.a., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Cardillo e Lucia Lannocca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Cardillo, in Roma, viale Regina Margherita n.137;

per l'annullamento

della nota del Comune di Fiumicino di cui al prot. n. 54895/2010 dell’1.7.2010, con la quale la società ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio di pubblica illuminazione, compresa la relativa fornitura di energia elettrica;

del provvedimento di esclusione dell’A.T.I. Enel Sole di cui al verbale di gara del 29.6.2010;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e per il risarcimento dei danni conseguenti;

e, con i motivi aggiunti,

della determinazione dirigenziale del Comune di Fiumicino n. 141 del 2.8.2010 di approvazione dei verbali di gara, e, in particolare, del verbale del 29.6.2010, con il quale si è proceduto all’esclusione della ricorrente dalla gara;

della nota del dirigente del Comune di Fiumicino n. 146 del 6.8.2010;

della nota del Comune di Fiumicino di cui al prot. n. 54895 dell’1.7.2010, con la quale è stata comunicata alla ricorrente la sua esclusione dalla gara;

del verbale di gara del 29.6.2010;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

e per il risarcimento dei danni conseguenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Fiumicino, con la nota di cui al prot. n. 54895/2010 dell’1.7.2010, ha escluso la società ricorrente dalla partecipazione alla procedura di gara per l'affidamento del servizio di pubblica illuminazione, compresa la relativa fornitura di energia elettrica, in quanto alla data di indizione della gara, ossia il 29.3.2007, risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti locali e, pertanto, rientrante nel divieto di partecipazione alle gare di cui all’articolo 113, comma 6, del T.U.E.L..

Con il ricorso in trattazione la società ricorrente, in proprio ed in qualità di capogruppo dell’A.T.I., ha impugnato la predetta nota, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1. Incompetenza e violazione e falsa applicazione dell’articolo 107, comma 3, del D.Lgs. n. 267 del 2000, degli articoli 79, comma 5, lett. b, e 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Il Presidente della commissione di gara (dirigente dell’Area gestione del territorio) sarebbe incompetente all’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, in quanto la relativa competenza spetterebbe esclusivamente al dirigente responsabile dell’area dei lavori pubblici, e non avrebbe, pertanto, il potere di impegnare l’amministrazione all’esterno.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 113, commi 1 e 6, del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria ed elusione del giudicato.

Dall’ambito di applicazione del richiamato articolo 113 rimarrebbe escluso il settore dell’energia elettrica, con la conseguente inapplicabilità al caso di specie del comma 6, atteso che rientrerebbe nell’oggetto dell’appalto non solo la gestione della pubblica illuminazione ma anche, tra gli altri servizi, la fornitura dell’energia elettrica; la commissione, inoltre, non avrebbe adeguatamente approfondito l’istruttoria relativa all’inerenza al caso di specie della sentenza del T.A.R. Sardegna richiamata nella propria istanza da parte della società Alfano (altra partecipante alla gara di cui trattasi ed esclusa in via definitiva dalla partecipazione in ottemperanza al giudicato).

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’articolo 23 bis, comma 9, della legge n. 133 del 2008 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.

Solo dopo la scadenza del periodo transitorio di cui al comma 15 quater dell’articolo 113, gli affidatari diretti non potrebbero prendere parte se non alle cd. prime gare indette.

Ha, inoltre, chiesto la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni conseguenti.

Il Comune di Fiumicino si è costituito in giudizio depositando, in data 4.8.2010, comparsa di mera forma e documentazione allegata e, in data 20.9.2010, la memoria difensiva, con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto la reiezione.

Con il ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Fiumicino n. 141 del 2.8.2010 di approvazione dei verbali di gara, e, in particolare, del verbale del 29.6.2010, nonché la nota del dirigente del Comune di Fiumicino n. 146 del 6.8.2010, deducendone l’illegittimità in via derivata, con una più approfondita argomentazione dei motivi di censura.

Il comune ha depositato una memoria integrativa sui motivi aggiunti, dapprima in data 12.10.2010 e quindi in data 21.10.2010 con il medesimo contenuto, con le quali, a sua volta, ha più diffusamente argomentato l’infondatezza nel merito del ricorso.

Con atto di intervento ad adiuvandum regolarmente notificato alle parti, è intervenuta nel presente giudizio a sostegno delle ragioni della ricorrente, la società ENEL s.p.a., in qualità di capogruppo della holding e titolare dell’intero capitale sociale dell’ENEL Sole s.r.l..

Con la memoria del 3.12.2010 il comune ha controdedotto alle argomentazioni di cui all’atto di intervento ed ha ribadito l’infondatezza di entrambi i ricorsi.

Con le memorie del 4.12.2010 e del 20.5.2011, la ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni.

Con la memoria del 5.5.2011 il comune ha ribadito le proprie difese.

Con la memoria di replica del 27.5.2011, infine, la ricorrente ha svolto brevi considerazioni.

Alla pubblica udienza del 7.6.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come de separato verbale di causa.

DIRITTO

A seguito della sentenza n. 7860/2010 della sez. IV del Consiglio di Stato, con la quale, in via definitiva, è stato disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara e contestualmente riconosciuta la illegittimità della mancata