Pubblicato il 23/11/2022

N. 00998/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00203/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 203 del 2022, proposto da
Siram s.p.a. in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le imprese Rael Carioti Giuseppe &
C. s.r.l. e Crocco Emanuele s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati F C e G L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’

IRCCS

Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico G G, rappresentato e difeso dall'avvocato V M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A.Li.Sa - Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e Regione Liguria, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

dell'avviso pubblico dell'Istituto Gaslini di Genova per la sollecitazione di proposte a iniziativa privata aventi ad oggetto la concessione per l'“ammodernamento della struttura ospedaliera dell'

IRCCS

Gallini, sita in Genova, in via Gerolamo Gaslini n. 5, consistente nella realizzazione, ex novo, di un padiglione ospedaliero, la manutenzione straordinaria/rifunzionalizzazione di altri padiglioni deputati ad attività sanitaria e a servizi complementari nel sedime dell'ospedale e la gestione dei servizi di hard facility management, compresa la fornitura dei vettori energetici”, ai sensi degli artt. 180 e 183, commi 15 ess. del d.lgs. n. 50/2016, pubblicato sulla GUUE in data 1° marzo 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’IRCCS G G;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la società Siram s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le imprese Rael Carioti Giuseppe &
C. s.r.l. e Crocco Emanuele s.r.l. (di seguito, RTI SIRAM senz’altro) agisce per l’annullamento dell’avviso pubblico dell’Istituto Gaslini di Genova per la sollecitazione di proposte a iniziativa privata aventi ad oggetto la concessione per l ’“ammodernamento della struttura ospedaliera dell’

IRCCS

Gaslini, sita in Genova, in via Gerolamo Gaslini n. 5, consistente nella realizzazione, ex novo, di un padiglione ospedaliero, la manutenzione straordinaria/rifunzionalizzazione di altri padiglioni deputati ad attività sanitaria e a servizi complementari nel sedime dell’ospedale e la gestione dei servizi di hard facility management, compresa la fornitura dei vettori energetici” , ai sensi degli artt. 180 e 183, commi 15 e ss. del d.lgs. n. 50/2016, pubblicato sulla GUUE in data 1° marzo 2022.

Espone: - che il RTI Siram è risultato aggiudicatario del lotto n. 4, dedicato all’IRCCS “G G”, della gara indetta da ALISA - Azienda Ligure Sanitaria (di seguito “ALISA”) per l’affidamento del “servizio di gestione, manutenzione, ammodernamento degli impianti delle Strutture Sanitarie Liguri, comprensivo della fornitura di vettori energetici e di altre prestazioni accessorie per un periodo di 120 mesi (con opzione di rinnovo per ulteriori 24 mesi)” ;
- che, pressoché contestualmente alla predetta aggiudicazione e senza fornire alcuna informativa ad ALISA, che stava celebrando la gara sulla base dei fabbisogni precedentemente espressi, con delibera n. 36 del 28.5.2021, il C.d.A. dell’Istituto Gaslini valutava una strada alternativa, tale da provocare un futuro ritiro dell’aggiudicazione, deliberando, nell’ambito del piano strategico per il quinquennio 2021-2025, la realizzazione di una nuova piastra ospedaliera nell’attuale sito di Quarto;
- che, in effetti, successivamente alla conclusione della procedura di gara della quale il RTI Siram è risultato aggiudicatario, e nelle more delle attività prodromiche alla stipulazione del relativo contratto di appalto, il C.d.A. dell’IRCCS ha attuato il suddetto indirizzo di programmazione, disponendo di procedersi alla realizzazione di un nuovo edificio ed alla riqualificazione dei restanti padiglioni mediante il ricorso ad una procedura di partenariato pubblico privato;
- che l’Istituto intenderebbe affidare al futuro concessionario, oltre che la progettazione e realizzazione del nuovo edificio, anche i servizi di manutenzione degli impianti e di fornitura di energia, cioè parte di quegli stessi servizi oggetto della procedura di cui il RTI Siram è risultato definitivamente aggiudicatario;
- che l’intervento oggetto dell’avviso impugnato è in conflitto con le tempistiche e gli obiettivi dell’appalto aggiudicato al RTI Siram, ed in particolare con gli investimenti “non obbligatori” proposti dal RTI Siram nella propria offerta presentata in gara;
- che, a fronte dell’indisponibilità del RTI Siram a rinegoziare un contratto con oggetto diverso da quello originariamente posto a gara, l’Istituto Gaslini ha poi stipulato il contratto, con il quale, tuttavia, a fronte della succitata iniziativa di PPP, si è riservato l’esercizio delle facoltà previste dall’art. 106 del Codice, al ricorrere dei relativi presupposti di legge, con particolare riferimento allo stralcio degli interventi di ammodernamento e manutenzione straordinaria, nonché alla limitazione della durata contrattuale all’arco di tempo necessario a consentire il subentro del futuro concessionario.

Lamenta che l’avviso impugnato sarebbe illegittimo, comportando un ritiro parziale - e in misura consistente - dell’aggiudicazione disposta a favore del RTI Siram, ritiro che sarebbe il frutto di un’autotutela decisoria espressa in modo implicito.

A sostegno del gravame ha dedotto un unico motivo di ricorso, come segue.

Violazione dei principi e delle norme in punto di autotutela. Violazione degli articoli 3, 7, 21- quinquies e 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e per violazione del principio dell’affidamento. Ancora eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifesta.

Premesso che si tratterebbe di un atto da ricondurre alla revoca ex art. 21- quinquies L. n. 241/1990, deduce che il potere di autotutela – in termini di nuove e sopravvenute valutazioni di interesse pubblico circa il modello contrattuale da adottare (PPP piuttosto che appalto) - sarebbe stato esercitato in via implicita, senza alcuna specifica motivazione, senza alcuna forma di bilanciamento degli interessi in gioco e senza attivare alcuna delle garanzie procedimentali previste dalla legge in favore del soggetto destinatario di un provvedimento di secondo grado.

Alla domanda di annullamento accede domanda di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., ovvero per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., ovvero, in subordine, richiesta di indennizzo ex art. 21- quinquies L. 241/90.

Si è costituito in giudizio l’IRCCS - Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico “G G”, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di un interesse concreto ed attuale (che, nel caso del RTI Siram, si sarebbe esaurito con la stipula del contratto di appalto in conformità con l’aggiudicazione), nel merito controdeducendo.

Alla pubblica udienza del 4 novembre 2022 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di un interesse concreto ed attuale ad agire.

A seguito dell’approvazione della legge generale sul procedimento amministrativo 7.8.1990, n. 241 sono stati formalmente tipicizzati nell’ordinamento giuridico italiano gli atti di revoca (art. 21- quinquies L. n. 241/1990) e di annullamento 21- nonies L. n. 241/1990) di un precedente atto amministrativo, i quali costituiscono provvedimenti espressi (art. 2 L. n. 241/1990) e - ove limitativi della sfera giuridica dei privati - di carattere recettizio (art. 21- bis L. n. 241/1990).

Dunque, “Nel nostro ordinamento non esistono istituti come la revoca implicita o l'annullamento implicito di provvedimenti amministrativi, vigendo il principio della tipicità e nominatività degli atti amministrativi, che onera all'adozione di un atto contrario che contenga espressamente le ragioni per le quali esso sia divenuto incompatibile o sia stato incompatibile ab origine con le regole della materia” (T.A.R. Puglia Bari, III, 19/10/2017, n. 1077).

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato (l'Avviso pubblico dell'Istituto Gaslini di Genova per la sollecitazione di proposte a iniziativa privata aventi ad oggetto la concessione per l'ammodernamento della struttura ospedaliera, consistente nella realizzazione, di un nuovo padiglione ospedaliero, la manutenzione straordinaria/rifunzionalizzazione degli altri padiglioni e la gestione dei servizi di hard facility management , compresa la fornitura dei vettori energetici) non ha affatto revocato espressamente l’aggiudicazione al RTI Siram del quarto lotto della gara indetta dall’Azienda Ligure Sanitaria per l’affidamento del “servizio di gestione, manutenzione, ammodernamento degli impianti delle Strutture Sanitarie Liguri, comprensivo della fornitura di vettori energetici e di altre prestazioni accessorie per un periodo di 120 mesi (con opzione di rinnovo per ulteriori 24 mesi)” : tanto ciò è vero che l’aggiudicazione del lotto è sfociata nella stipulazione del contratto di appalto (doc. 5 delle produzioni 14.10.2022 di parte resistente).

Donde il difetto attuale di un interesse all’annullamento dell’avviso impugnato, dal quale il RTI Siram non ricaverebbe alcuna utilità immediata.

Qualora poi, in un futuro neppure prossimo, gli esiti del procedimento di selezione del concessionario per l’ammodernamento della struttura ospedaliera dovessero effettivamente incidere negativamente, modificandoli, sui contenuti e sulle prestazioni dedotte nel contratto di appalto in corso di validità con il RTI Siram, mediante l’esercizio, da parte dell’istituto Gaslini, delle facoltà previste dall’art. 106 del codice dei contratti pubblici - come espressamente previsto dalla lettera q) delle premesse al contratto - si tratterebbe di altra e diversa controversia (concernente il ricorrere dei presupposti di legge per il legittimo esercizio della facoltà di modifica del contratto durante il periodo di efficacia), per giunta attinenti ad una posizione di diritto soggettivo scaturente dalla già avvenuta stipulazione del contratto, e dunque, ragionevolmente, neppure rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussistono i presupposti di legge, in considerazione dell’assoluta novità della questione, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.