TAR Milano, sez. V, sentenza 2023-11-03, n. 202302559

Pubblicato il 03/11/2023

N. 02559/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00930/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 930 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M S C, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia di Tutela della Salute (Ats) della Brianza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota dell’ATS della Brianza, Direzione amministrativa U.O.C. Sviluppo risorse umane prot. n. 25962/22 del 28 marzo 2022, con cui è stato negato alla ricorrente di poter svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile e le è stata negata la corresponsione, per la durata del periodo di sospensione, dell’assegno alimentare di natura assistenziale, pari alla metà della retribuzione;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, richiamato, connesso e conseguente, tra cui la “comunicazione a MANI” prot. n. 98865/21 del 15 dicembre 2021, avente ad oggetto “D.L. 1 aprile 2021 n. 44 – art. 4ter recante Disposizioni in ordine all'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-Cov2 (Covid-19). Primo invito ex Art. 4ter, comma 3” nonché la nota prot. n. 1249/22 del 7 gennaio 2022, avente ad oggetto “D.l. n. 44/2021 convertito in l. n. 76/2021, art. 4-ter recante Disposizioni urgenti in materia di prevenzione del contagio da SARS-CoV-2 mediante previsione di obblighi vaccinali per il personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”;

e per l'accertamento del diritto della ricorrente alla restitutio in integrum e comunque a percepire, per il periodo di sospensione dal servizio, il trattamento stipendiale e gli emolumenti non corrisposti ovvero, in eventuale subordine, l’assegno assistenziale di cui all’articolo 82 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia di Tutela della Salute (Ats) della Brianza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 la dott.ssa S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La ricorrente è dipendente dell’Agenzia di Tutela della Salute (da ora anche solo Ats) della Brianza, con funzioni amministrative, a tempo pieno e indeterminato.

Con il presente ricorso ha impugnato il provvedimento con cui la Direzione amministrativa U.O.C. Sviluppo risorse umane dell’Ats Brianza ha respinto la sua richiesta di poter svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile, negando altresì la corresponsione dell’assegno alimentare di natura assistenziale, per la durata del periodo di sospensione dal servizio, disposta in seguito all’inadempimento dell’obbligo vaccinale imposto, ai sensi dell’articolo 4-ter, comma 1, lettera c), del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, introdotto dal decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3.

2. L’Ats Brianza si è costituita in giudizio e, in via pregiudiziale, ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice Civile in funzione di Giudice del lavoro. Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

3. Con ordinanza n. 730 del 22 giugno 2022, la Prima Sezione di questo Tribunale:

- ha rilevato che tutti i dipendenti delle Ats devono considerarsi destinatari dell’obbligo vaccinale imposto dall’articolo 4-ter, in quanto il principio di precauzione e l’esigenza di contenere la diffusione del contagio da SARS-CoV-2 giustificano l’interpretazione estensiva della norma che impone l’obbligo vaccinale al personale che svolge, <<a qualsiasi titolo>>, attività lavorativa nelle strutture sanitarie e socio-sanitarie, a prescindere dalla concreta specificità delle singole posizioni lavorative;

- ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente in via principale, di concessione della misura atipica della riammissione in servizio con modalità da remoto (c.d. lavoro agile).

- ha dato atto di aver sollevato, in altro giudizio, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76 e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con gli articoli 2 e 3 della Costituzione (TAR Milano. Sez. I, 16 giugno 2022 n. 1397);

- ha accolto la domanda, proposta dalla ricorrente in via subordinata, di concessione della misura cautelare atipica della corresponsione di un assegno alimentare per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio;

- ha rinviato la fissazione dell'udienza di merito alla definizione del giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

4. La Corte costituzionale, con sentenza n. 15 del 9 febbraio 2023 ha dichiarato la questione di costituzionalità sollevata nel diverso giudizio con l'ordinanza n. 1397 del 2022, inammissibile per difetto di rilevanza, ritenendo "evidente" il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e l'appartenenza della stessa alla cognizione del giudice ordinario.

5. È stata, quindi, fissata l'udienza di discussione della causa, in vista della quale le parti hanno depositato memorie.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 19 ottobre 2023. In tale sede, il Collegio ha reso apposito avviso, ai sensi dell'art. 73, co. 3, cod. proc. amm., della possibile carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, in favore del giudice ordinario.

DIRITTO

7. Preliminarmente deve essere esaminata la questione di giurisdizione sollevata dall’Azienda Sanitaria e dallo stesso Collegio, in quanto pregiudiziale rispetto a ogni ulteriore profilo, processuale e sostanziale, implicato nella vertenza.

8. Per quanto d'interesse ai presenti fini, l'art. 4 ter d.l. 44/2021, come successivamente modificato, prescrive(va) l'obbligo, fino al 1° novembre 2022, per il personale – tra gli altri - che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, di sottoporsi alla vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2, qualificando quest'ultima “ requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati” (art. 4 ter, co. 2).

Sussiste(va) un esonero dall'obbligo vaccinale solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore (art. 4 ter, co. 3).

La norma imponeva l’obbligo vaccinale al personale che svolge, <<a qualsiasi titolo>>, attività lavorativa nelle strutture sanitarie e socio-sanitarie, a prescindere dalla concreta specificità delle singole posizioni lavorative.

Pertanto tutti i dipendenti delle Ats sono stati considerati destinatari dell’obbligo vaccinale imposto dall’articolo 4-ter, indipendentemente dalla tipologia di servizio svolto o dalle relative mansioni.

Nella formulazione dell’art. 4 ter è ora previsto, al comma 3, che «L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ».

Il d.l. n. 172 del 2021, come convertito, ha altresì prorogato la durata dell’obbligo vaccinale, estendendola di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021; ha mutato competenze e procedimento in ordine all’accertamento del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale e ha limitato l’obbligo datoriale di adibire a mansioni anche diverse con riguardo ai soli lavoratori ai quali, a causa di accertato pericolo per la salute, la vaccinazione debba essere omessa o differita (art. 4, comma 7, richiamato dall’art. 4 ter, comma