TAR Bari, sez. III, sentenza 2020-04-23, n. 202000528

Pubblicato il 23/04/2020

N. 00528/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00601/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2018, proposto da
La Cascina Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M P, P M e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M P in Bari, alla Strada Torre Tresca;

contro

Aeroporti di Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Bari, al viale Enzo Ferrari;

nei confronti

Novability Cooperativa Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, pervia concessione di misura cautelare,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale della gara per l’affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta mobilità presso l’aeroporto di Bari e Brindisi CIG 717007443E, di cui all’atto prot. 5996 e comunicato con nota del 10 aprile 2018;

-di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti con particolare riferimento al verbale di gara del 29 dicembre 2017 e, ove occorra del bando e del disciplinare di gara;

nonché per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato e, in ogni caso, per la condanna dell’Amministrazione resistente a risarcire il danno, in forma specifica, mediante il subentro nell’esecuzione del contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Novability Cooperativa Sociale a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Giacinta Serlenga nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2020, tenutasi da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, commi 5 e 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Torna alla Sezione il giudizio sospeso con ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale n. 1097 del 20 luglio 2018, con la quale erano stati sollevati –d’ufficio- dubbi di costituzionalità in relazione all’art. 120, comma 2 bis, del d.lgs n. 104/2010 (codice del processo amministrativo).

Rinviando alla ricostruzione in fatto di cui alla predetta ordinanza, si rammenta brevemente che: a) oggetto del gravame è la gara per l’affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta mobilità presso l’Aeroporto di Bari e Brindisi per un valore di €. 6.858.305,73 oltre oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e per una durata annuale prorogabile due volte per 12 mesi;
b) a seguito della pubblicazione del relativo bando pubblicato in G.U.U.E. in data 8 agosto 2017 vi partecipavano quattro operatori economici, tra cui l’odierna ricorrente;
c) quest’ultima censurava il provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 5996 del 6.4.2018, trasmesso in data 10.4.2018, unitamente a taluni atti presupposti, articolando un unico motivo;
d) si costituivano in giudizio la stazione appaltante Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale, per resistere al gravame, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso per violazione del termine di cui all’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.

La Consulta si è pronunziata con sentenza n. 271 del 18 dicembre 2019, dichiarando la questione di costituzionalità in parte inammissibile e in parte infondata.

Parte ricorrente insiste per l’accoglimento del gravame, sul presupposto –di cui di dirà meglio al punto 2- che le contestazioni sollevate non afferiscano ai requisiti di ammissibilità alla gara e che, pertanto, l’art. 120, comma 2 bis , sospettato di costituzionalità non troverebbe applicazione alla fattispecie.

Le parti resistenti insistono invece per la dichiarazione di irricevibilità del ricorso, stante la pronunzia della Corte costituzionale e, dunque, la vigenza ratione temporis delle disposizioni in questione.

In data 16 aprile 2020, la causa è andata in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 84, commi 5 e 6 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18.

2.- Il ricorso è irricevibile.

La Sezione ha già scrutinato la questione dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 120, comma 2 bis nella richiamata ordinanza di rimessione alla Consulta, ancorando a queste valutazioni la rilevanza della questione stessa e non condividendo le argomentazioni svolte da parte ricorrente, riproposte nella memoria prodotta in giudizio in data 24 gennaio 2020.

Si riporta uno stralcio significativo del passaggio motivazionale dell’ordinanza di rimessione alla corte, rinviando alla motivazione integrale: “ Questo Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge n. 848/1955, nella parte in cui pone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni alle gare pubbliche, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo del comma 2 bis (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”) e laddove comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria, assuma rilevanza pregiudiziale ai fini della decisione della presente causa e sia non manifestamente infondata, per le ragioni che si diranno…..Venendo in rilievo nella vicenda per cui è causa un bando (dell’8.8.2017) pubblicato in epoca successiva alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (i.e. 19.4.2016), può operare ratione temporis - alla luce del principio di diritto espresso dalla citata sentenza del Consiglio di Stato - il cd. rito super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm. (commi entrambi introdotti dall’art. 204 dlgs n. 50/2016). Inoltre, va evidenziato che l’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio di costituzionalità, è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura ai sensi dell’art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26.1.2018, n. 565 e Cons. Stato, Sez. V, 23.3.2018, n. 1843). Nella fattispecie de qua le ammissioni sono state pubblicate sul profilo istituzionale della stazione appaltante, ai sensi del citato art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016, con il provvedimento prot. n. 0018268 del 27.12.2017 adottato da Aeroporti di Puglia s.p.a. Pertanto nulla quaestio in ordine alla astratta operatività nel caso di specie del rito super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 cod. proc. amm…….Inoltre, la controversia per cui è causa ha ad oggetto, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante Aeroporti di Puglia nella memoria depositata in data 30.6.2018, le contestazioni della società ricorrente che attengono alla fase di “ammissione” alla gara della controinteressata Novability, e quindi rientrano pienamente nell’ambito applicativo del rito di cui all’art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm. con consequenziale tardività del ricorso de quo. Non può essere condivisa, infatti, l’affermazione, operata da parte ricorrente nella memoria depositata in data 25.6.2018 al fine di ovviare alla eccezione di tardività, secondo cui la stessa impugnerebbe non già l’ammissione in gara della controinteressata Novability (soggetta al rito ex art. 120, commi 2 bis e 6 bis cod. proc. amm.), quanto piuttosto il presunto utilizzo distorto del contratto di avvalimento dalla medesima stipulato (in relazione al requisito di cui al punto 5A), lett. b) del disciplinare: “esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di gara nel triennio antecedente alla data di scadenza della presente procedura di gara (2014-2015-2016)”) con il fine di conseguire indebitamente il punteggio tecnico, e quindi contesterebbe la fase successiva della valutazione della offerta (per la quale non trova applicazione il rito super accelerato di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis cod. proc. amm.) e l’attribuzione del relativo punteggio. Invero, come detto, le doglianze della società istante attengono alla fase (di ammissione in gara degli operatori economici) non più discutibile una volta decorso il termine di cui al censurato comma 2 bis previsto dalla legge (art. 120 cod. proc. amm.) per proporre le relative censure ”.

La stessa Consulta, nel rigettare la questione di costituzionalità, ha tuttavia riconosciuto che “… in entrambi gli speculari giudizi (uno sull’aggiudicazione e l’altro sull’ammissione) il giudice a quo deve fare applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, per decidere sull’ammissibilità dei ricorsi ” (cfr. la sentenza n. 271/19 citata, pag. 8, sub 3, ult. cpv.).

Ciò stante, dovendo - ratione temporis- trovare applicazione alla fattispecie le disposizioni dell’art. 120 comma 2 bis sul cd. rito super accelerato, il gravame si rivela tardivo;
va dunque dichiarato irricevibile. Considerata tuttavia la vicenda in un’ottica complessiva e tenuto conto della questione incidentale di costituzionalità, il Collegio ritiene sussistere i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio tra le prati.