N. 01041/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01170/1995 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1170 del 1995 proposto da P M V, rappresentato e difeso dall’avv. S V con domicilio eletto presso la stessa a Salerno al Vicolo Municipio Vecchio n. 6;

contro

Commissario straordinario dell’U.S.L. n. 56 di Oliveto Citra, A.S.L. Salerno 2 e Regione Campania – non costituiti in giudizio -

per l’annullamento della deliberazione n. 669 del 30 dicembre 1994 del Commissario straordinario dell’U.S.L. n. 56 di Oliveto Citra con la quale è stata respinta la domanda del ricorrente, aiuto corresponsabile ospedaliero, volta ad ottenere le differenze retributive tra la detta qualifica e quella di primario ospedaliero per le funzioni di quest’ultima qualifica esercitate dal 1° novembre 1988 al 31 marzo 1991, dal 1° dicembre 1991 al 3 dicembre 1992 e dal 4 agosto 1993 al 26 ottobre 1993, con interessi legali e rivalutazione monetaria;

per l’accertamento del diritto ad ottenere le menzionate differenze retributive.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive del ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2012 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Con ricorso notificato il 13 aprile 1995, depositato il 9 maggio, il signor P M V, dipendente dell’U.S.L. intimata con inquadramento nella qualifica di primario di ortopedia e traumatologia dal 27 ottobre 1993, ha chiesto il riconoscimento del diritto alla maggiore retribuzione di primario per i precedenti periodi dal 1° novembre 1988 al 31 marzo 1991, dal 1° dicembre 1991 al 3 dicembre 1992 e dal 4 agosto 1993 al 26 ottobre 1993, assumendo di averne svolto le funzioni senza soluzione di continuità dal 1° novembre 1988 e che, da tale data sino all’esercizio delle funzioni di primario a seguito di vittoria nel relativo concorso (27 ottobre 1993), è stato retribuito con la retribuzione di primario solo per alterni periodi.

Il ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:

1) violazione degli artt. 2 e 3 della legge 7/8/1990 n. 241 in relazione all’art 29 del D.P.R. n 761/1979 ed all’art. 121 del D.P.R. n. 384/1990 ed eccesso di potere, sostenendo che l’atto impugnato è carente di motivazione;

2 ) violazione dell’art. 29 del D.P.R. 20/12/1979 n. 761 in combinato disposto con l’art. 7 del n. 128/1969 anche in relazione all’art 121 del D.P.R. n. 384/1990 ed eccesso di potere, assumendo di aver svolto per il periodo innanzi indicato le funzioni di primario in vacanza del relativo posto in formale esercizio delle funzioni sostitutorie previste dal citato art. 7 del D.P.R. n. 128/1969;

3) violazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 2126 c.c. ed eccesso di potere, richiamando i principi della corrispondenza della retribuzione alla qualità del lavoro prestato.

Non si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate.

Il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso con la memoria depositata in data 11 febbraio 2012.

Nell’odierna udienza il ricorso è stato trattenuta per la decisione.

II) Il ricorso è parzialmente fondato nei sensi che di seguito si espongono.

Il ricorrente espone di essere stato assunto dall’Amministrazione intimata con qualifica di aiuto primario dal 1° novembre 1988 e di aver svolto a tale data le superiori funzioni di primario su posto vacante sino al 27 ottobre 1993, data quest’ultima a decorrere dalla quale ha svolto le funzioni di primario di ruolo a seguito di vittoria nel relativo concorso.

Egli, precisando di essere stato retribuito nel periodo in cui come aiuto primario ha svolto le funzioni di primario solo per alcuni tratti temporali, chiede il pari riconoscimento del diritto ad ottenere il trattamento retributivo spettante al primario dal 1° novembre 1988 al 31 marzo 1991, dal 1° dicembre 1991 al 3 dicembre 1992 e dal 4 agosto 1993 al 26 ottobre 1993.

Ciò posto, devesi richiamare la giurisprudenza che, in materia, ha avuto modo di affermare che lo svolgimento delle funzioni superiori a quella attinente alla qualifica formalmente posseduta rileva ai fini retributivi solo nelle ipotesi in cui sussista una normativa che tale retribuibilità preveda. (Cfr. Cons. di Stato A.P. decisioni del 18/11/1999 n. 22, del 28/1/2000 n. 10, del 23/2/2000 n. 11)

Si deve, allora, osservare che per il personale medico dipendente del Servizio Sanitario Nazionale, e ratione temporis, nella fattispecie per cui qui si controverte, viene in rilevanza l’art. 121 del D.P.R. 28/11/1990 n. 384 che ha recepito la disciplina prevista dall’accordo del 6 aprile 1990 concernente il personale dell’area medica per il triennio 1988/1990.

La suddetta norma stabilisce una compiuta regolamentazione in tema di espletamento delle mansioni superiori.

Essa sancisce l’obbligo dell’Amministrazione di attivare le procedure concorsuali per la copertura dei posti dell’organico vacanti e disponibili e solo in via eccezionale, all’espresso fine di assicurare la continuità della funzione, consente l’assegnazione del medico a mansioni superiori, purchè siano state attivate le dette procedure.

Dispone ancora che l’esercizio delle funzioni superiori, che si configura quando non si svolga la funzione vicaria, ovvero nei casi di vacanza del posto, non può superare i giorni 60 e per tale periodo bimensile non è retribuibile.

Solo nelle ipotesi in cui, in ragione di giustificati motivi, le procedure concorsuali non siano state portate a compimento nel citato termine di giorni 60, la disposizione in commento prevede la retribuibilità dello svolgimento delle funzioni superiori per il periodo eccedente i giorni 60;
e ciò, soggiunge la norma, “per un periodo non superiore a sei mesi, al termine del quale le mansioni superiori non sono in alcun caso rinnovabili.”

L’ultimo comma della norma stabilisce, infine, che l’inosservanza del dettato normativo in ordine alla non rinnovabilità dell’incarico di assegnazione temporanea alle funzioni superiori comporta l’applicazione dei commi 7 ed 8 dell’art. 14 della legge 20/5/1985 n. 207, dei quali l’ultimo sancisce la nullità degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione del divieto posto dalla normativa in materia.

Dal descritto quadro normativo di riferimento deriva che gli atti dell’U.S.L. di assegnazione temporanea alle funzioni superiori non possono avere validità temporale maggiore di mesi otto (dei quali i primi 2 non retribuibili), senza essere colpiti da nullità ex lege.(Cfr. anche T.A.R. Lazio –Sez. I- 29/5/1996 n. 871;
id. Sez.