N. 00011/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00257/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 257 del 2014, proposto da:
Farmacia Brutti Dott. Fortunato S.n.c. in persona del Direttore e legale rappresentante dott.ssa R R, rappresentata e difesa dagli avv. Q L, S C, con domicilio eletto presso l’avv. Giuliano Filippini in Perugia, Via Gallenga, 4;

contro

Comune di Acquasparta, rappresentato e difeso dall'avv. M M, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, Via Bartolo, 10;
Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 2, Regione Umbria;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Terni;

per l'annullamento

del silenzio tenuto del Comune di Acquasparta (TR) in violazione dell’obbligo di revisione del numero delle farmacie del suddetto comune entro il 31.12.2012, nonché per declaratoria dell’obbligo e la conseguente condanna del Comune di Acquasparta a provvedere a tale revisione in doverosa applicazione dell’art. 2 della L. 2-4-1968, n. 475, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lettera C) del D. L. 24-1-2012, n. 1, convertito con modifiche dalla legge 24-3-2012, n. 27.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Acquasparta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 il dott. C L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nella qualità di titolare di una farmacia in esercizio nel comune di Acquasparta, l’odierna ricorrente, dott.ssa R R, direttore e legale rappresentante della Farmacia Brutti dott. Fortunato s.n.c., chiede la declaratoria di illegittimità del silenzio tenuto dal Comune, in violazione dell’obbligo di provvedere alla revisione del numero delle farmacie.

1.1. Secondo gli assunti della ricorrente, il Comune di Acquasparta, avrebbe dovuto procedere, ai sensi dell’art. 2, L. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11 co., lett. c), D.L. n. 1/2012, all’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche entro il 23 aprile 2012, conformemente alle rilevazioni Istat della popolazione al 30 dicembre 2010, con l’adozione del relativo provvedimento entro il mese di dicembre 2012 qualora necessario sulla scorta delle variazioni demografiche intervenute.

1.2. Il Comune ha, invece, istituito una seconda sede farmaceutica in aggiunta a quella già esistente, sulla scorta dell’utilizzo del resto cioè della popolazione eccedente rispetto al 50% del parametro stesso: alla data del 31 dicembre 2010, gli abitanti di Acquasparta, raggiungevano le 5173 unità, di poco superiori al 50% del parametro di legge pari a 4950 residenti.

1.3. Il Comune non ha però adottato alcun provvedimento di revisione della pianta organica, in relazione al decremento demografico subito dalla popolazione che, nel prosieguo si era attestata al di sotto del minimo legale necessario per il mantenimento della seconda farmacia: la consistenza demografica della popolazione di Acquasparta era diminuita, all’8 ottobre 2011, a 5145 abitanti ed è risultata pari a 4918 abitanti al 31 dicembre 2013, quindi ulteriormente ridotta sotto della soglia minima che consente di istituire la nuova sede farmaceutica.

1.4. Essendo la popolazione di Acquasparta inferiore ad almeno 4950 abitanti, calcolati secondo il criterio dell’art. 1, L. n. 476/1968, si imponeva la revisione della pianta organica e la soppressione della nuova sede farmaceutica.

2. Nell’inerzia dell’amministrazione comunale, la ricorrente ha inviato l’istanza 19 novembre 2013 di revisione della pianta organica con la rideterminazione del numero delle farmacie e soppressione della sede numero 2, in modo da ristabilire il rapporto popolazione / farmacie alterato dall’istituzione della nuova sede.

2.1. L’istanza della ricorrente non ha ottenuto alcun riscontro salva, per conoscenza, la raccomandata (n. 8719/2013 del 6/12/2013) a suo tempo inviata alla Regione Umbria con la quale il comune restava in attesa di conoscere le indicazioni sulle determinazioni da intraprendere.

2.2. Per la declaratoria dell’obbligo di provvedere, previa l’illegittimità dell’inerzia del Comune, sono dedotti due motivi di violazione dell’art. 2, L. n. 475/1968 come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. c) LD n. 1/2012, conv. L. n. 27/2012: il Comune avrebbe dovuto effettuare entro il mese di dicembre 2012 l’ordinaria revisione organica del numero delle farmacie sulla base della popolazione risultante all’anagrafe in data 31 dicembre 2012 e sopprimere la seconda sede, in quanto la sua esistenza non è più consentita. Il Comune, secondo il parametro demografico su cui calcolare il numero delle farmacie, non può avere più di una sola farmacia in quanto la sua popolazione ammonta a 4920 unità al 31 dicembre 2011, a 4939 unità al 31 dicembre 2012 e a 4918 unità al 31 dicembre 2013. In applicazione dell’art. 2, L. n. 475/2012, la seconda sede farmaceutica, istituita con DCC n. 14 del 23/4/2012, avrebbe dovuto essere soppressa.

3. Nel costituirsi in giudizio, il comune di Acquasparta ha chiarito, in punto di fatto, di aver istituito con la deliberazione consiliare n. 14 del 23/4/2012, la nuova sede farmaceutica nell’area della frazione di “Portaria” e nella zona “loc. La Capanne” in quanto le più popolose del territorio comunale e trasmesso alla Regione i dati relativi alle suddette zone idonee alla locazione delle farmacie.

3.1. In punto di diritto, il Comune contesta l’ammissibilità del ricorso in ragione della sua sola competenza ad individuare le zone di nuova istituzione delle farmacie e trasmettere i relativi dati alla Regione che può istituire una nuova farmacia al superamento dell’eccedenza del 50% della soglia di 3300 abitanti mentre deve istituirla, con deliberazione consiliare, al superamento del doppio di 3300 abitanti.

3.2. Nella determinazione biennale del numero delle sedi farmaceutiche, l’ente locale, dispone di un potere soltanto consultivo, secondo l’art. 2, co. 2, L. 475/1968 come modificato dall’art. 11, L. n. 27/2012 mentre il potere di revisione della pianta organica delle farmacie spetta esclusivamente alla regione.

4. Il Collegio condivide le ragioni del Comune di Acquasparta.

4.1. Nella ricostruzione delle competenze per l’istituzione delle nuove sedi farmaceutiche risultante dalla cd. “liberalizzazione” introdotta dalla legge L. n. 27/2012 risultante dalla sentenza n. 255 del 31 ottobre 2013 della Corte Costituzionale, sono distinte tre attività: la determinazione del numero delle farmacie secondo una specifica proporzione (una farmacia ogni 3.300 abitanti), per la quale il legislatore statale non precisa il soggetto competente alla determinazione;
l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e la loro localizzazione per le quali la competenza è dei Comuni;
l'assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali, a cui segue il rilascio delle autorizzazioni ad aprire le farmacie e ad esercitare i relativi servizi che è attribuita alle Regioni e alle Province autonome.

4.2. La scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde, sempre ad avviso del Giudice delle leggi, a due esigenze: di assicurare un ordinato assetto del territorio corrispondente agli effettivi bisogni della collettività e assegnare ad enti diversi l'individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche e la funzione di revisione della pianta organica (art. 5, comma 1, della legge n. 362 del 1991) con il potere sostitutivo (comma 9 dell'art. 11 del d.l. n. 1 del 2012).

5. Oggetto della presente domanda che segue alla diffida / intimazione inviata al comune il 19/11/2013 è di “provvedere senza indugio alla rideterminazione del numero delle farmacie in attuazione di quanto previsto dagli articoli 1 e 2 della legge n. 475/1968 e così sopprimendo per conseguenza la sede farmaceutica numero due istituita nella frazione di Portaria e fornendo di ciò comunicazione alla Regione Umbria perché la suddetta sede farmaceutica possa essere doverosamente stralciata dal bando di concorso straordinario”.

5.1. E, invero, con la deliberazione consiliare n. 14 del 23/4/2012, trasmessa alla regione Umbria, il comune di Acquasparta aveva individuato, onde assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate, una zona ove collocare la nuova (seconda) sede farmaceutica, nel rispetto delle distanze minime di 200 metri dalla sede e con collocazione in un immobile di proprietà comunale.

5.2. Con la delibera, il Comune non aveva dato perciò luogo all’istituzione della nuova sede ma alla sua individuazione sulla base del dato demografico all’epoca esistente, nell’esercizio del potere espressamente conferitogli dalla legge che non si estende alla revisione della pianta organica che, per dato normativo oramai assodato, compete alla Regione.

5.3. Il comune di Acquasparta non aveva perciò alcun potere di provvedere sull’istanza di rideterminazione del numero delle farmacie e alcun onere di dare riscontro alla richiesta della ricorrente.

5.4. Lo stesso Comune, d’altra parte, non era obbligato a revocare o annullare in autotutela la deliberazione consiliare n. 14 del 23/4/2012, perché legittima secondo la popolazione residente a quel momento.

5.5. Che, nel prosieguo, la diminuzione della popolazione residente non consenta l’istituzione della seconda sede farmaceutica può essere fatto valere nei confronti del provvedimento regionale di determinazione della nuova pianta organica delle farmacie (ove non ne riconosca l’intervenuta soprannumerarietà) e non nella presente sede oppositiva dell’inerzia a provvedere da parte dell’ente locale.

6. Il ricorso, perché proposto nei confronti dell’inerzia del Comune, deve conclusivamente essere dichiarato inammissibile, anche se le spese di giudizio possono essere compensare fra le parti per la singolarità delle questioni trattate.