TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2019-04-09, n. 201900339

Pubblicato il 09/04/2019

N. 00339/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00898/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 898 del 2018, proposto da
B Progetti Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

E.R.S.U., Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F I e I F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F I in Sassari, viale Umberto 93;

per l'annullamento

- della determinazione del Direttore Generale n. 211/18 dell'11/10/2018, con cui è stata disposta l'esclusione della ricorrente dall'affidamento, ai sensi dell'art. 57, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza dei lavori complementari all'intervento di recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex Fondazione “Brigata Sassari”;

- ove occorra, della determinazione del Direttore Generale n. 209/18 dell'11/10/2018, con cui è stata disposta la risoluzione del contratto relativo all'affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza dei lavori relativi all'intervento di recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex Fondazione “Brigata Sassari”, di cui alle convenzioni rep. n. 328 del 16/11/2009 e rep. n. 411/13 del 07/05/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’E.R.S.U. di Sassari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società B Progetti Engineering S.r.l. , con contratto stipulato con l’ERSU (Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario) di Sassari il 16 novembre 2009 (rep. 328), ha avuto l’affidamento dell’incarico di “progettazione e direzione lavori per il recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex Fondazione Brigata Sassari finalizzati alla realizzazione di nuova Casa dello Studente”, in qualità di capogruppo designata del costituendo R.T.P. con l’Arch. Marras e la Società Tecnobrevetti s.r.l. Successivamente, il medesimo ente ha indetto (ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis) una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento sicurezza, dei lavori complementari all'intervento oggetto del contratto del 2009.

2. - Nell’ambito di tale procedura, con lettera del 15 maggio 2018, n. 4529, l’ERSU ha chiesto alla B Progetti Engineering di formulare una propria offerta.

In data 16 maggio 2018, la società ha inviato l’offerta.

3. - Con determinazione dirigenziale n. 211/18 dell’11 ottobre 2018, l’ERSU ha disposto l’esclusione di B Progetti Engineering s.r.l. dalla procedura negoziata, in quanto carente «dei requisiti professionali richiesti alla data di presentazione dell'offerta e dei requisiti generali necessari per l'affidamento di pubblici contratti» ;
nonché, per le conseguenze derivanti dalla risoluzione per inadempimento del contratto d’appalto dei servizi di progettazione e direzione dei lavori principali, dichiarata dall’Ente con la determinazione dirigenziale n. 209 dell’11 ottobre 2018, che avrebbe fatto venir meno il presupposto per l'affidamento dei servizi complementari alla società.

4. - Con il ricorso in esame, la B Progetti Engineering s.r.l. chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata e della determinazione di risoluzione del contratto di affidamento dei servizi di progettazione dei lavori principali, deducendo plurime censure che saranno esaminate nella parte in diritto.

5. - Si è costituito in giudizio l’ERSU di Sassari, chiedendo che il ricorso sia respinto, sull’essenziale presupposto che, venuto meno il contratto di affidamento dei servizi principali, per effetto della risoluzione per inadempimento pronunciata dall’amministrazione, che può essere contestata solo davanti al giudice civile, la domanda diretta a far dichiarare l’illegittimità dell’esclusione è inammissibile per carenza di interesse. In ogni caso, ribadisce la correttezza sia della risoluzione che dell’esclusione disposta per mancanza dei requisiti.

6. - Alla pubblica udienza del 6 marzo 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. - Con il primo motivo, la società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata (deducendo “Eccesso di potere sotto i profili del travisamento e della illogicità manifesta. Violazione dell’art. 98 e dell’Allegato XIV del D. Lgs. 09/04/2008 n. 81” ) sotto il profilo relativo all’asserita carenza dei requisiti professionali per l’affidamento dell’incarico.

In primo luogo, la ricorrente rileva che la dichiarazione resa in sede di offerta non aveva per oggetto il possesso del requisito abilitativo all’esercizio delle funzioni di coordinatore della sicurezza da parte dell’Arch. A B, ma indicava esclusivamente il professionista che, nell’ambito della Società di Ingegneria dichiarante, avrebbe svolto il servizio in caso di affidamento dello stesso. D’altronde, sostiene la ricorrente, la dichiarazione del predetto requisito non era nemmeno richiesta dalla lettera di invito. Per cui, non sussiste una falsa dichiarazione sul punto.

8. - Anche l’affermazione secondo cui l’Arch. B non sarebbe stato in possesso del requisito dato dall’attestato relativo all’abilitazione quale coordinatore per la sicurezza (previsto dall’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008) sarebbe comunque destituita di fondamento. Il professionista, infatti, ha conseguito l’attestato nel 1997, cioè prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2008. Di conseguenza, la validità del titolo è fatta salva dal comma 2 del citato art. 98;
mentre l’obbligo di aggiornamento quinquennale (decorso, per il quinquennio 2013/2018, dal 15 maggio 2013) è stato completato dopo la scadenza del quinquennio in questione (il 24 giugno 2018). Tuttavia, secondo la ricorrente, il mancato completamento delle ore di aggiornamento nel quinquennio non comporta la perdita del titolo abilitante acquisito con l’attestato ma unicamente la sua temporanea inefficacia, dalla scadenza del quinquennio fino a quando non sia completato l’aggiornamento richiesto (sul punto richiama anche la risposta all’interpello n. 17/2013, da parte del Ministero del Lavoro). Per cui, la temporanea inefficacia avrebbe solo inibito l’affidamento dell’incarico qualora, in questo periodo, l’Amministrazione avesse inteso procedere all’affidamento (mentre, sia all’epoca in cui il R.U.P. ha predisposto la relazione, sia al momento in cui è stata deliberata l’esclusione, il titolo abilitante era valido ed efficace).

9. - Con il secondo motivo, la ricorrente contesta la seconda ragione posta a base dell’esclusione, ossia la dichiarata risoluzione del contratto sui servizi principali (denunciando: “Violazione dell’art. 2, co. 4°, D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 1453 Cod. Civ. Violazione dell’art. 126 e falsa applicazione dell’art. 136 del D. Lgs. 163/2006 Eccesso di potere sotto i profili dello sviamento di potere, della illogicità, della violazione del principio di imparzialità, della irragionevolezza e della falsità dei presupposti.”).

9.1. - Premesso che l’Amministrazione appaltante non è titolare di un potere di risoluzione unilaterale del contratto, e che quindi avrebbe dovuto agire davanti al giudice ordinario con gli ordinari rimedi di tutela civilistica, posto che il rapporto su cui si vuole incidere ha natura squisitamente privatistica, in mancanza di un accertamento giurisdizionale le affermazioni dell’amministrazione sarebbero del tutto inidonee a sorreggere l’esclusione dalla procedura di affidamento in questione. La determinazione dirigenziale n. 209 dell’11 ottobre 2018, quindi, sarebbe stata adottata in carenza assoluta di potere, per cui la stessa deve ritenersi inesistente, nulla o, comunque, illegittima;
e, in ogni caso, inidonea a supportare l’esclusione dall’affidamento dei servizi complementari disposta con la successiva Determinazione n. 211/2018.

9.2. - La decisione di risolvere autoritativamente il contratto, infatti, non potrebbe ritenersi legittimata in base all’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis al rapporto instaurato nel 2009), applicabile esclusivamente agli appalti di lavori, per l’espressa previsione dell’art. 126 del medesimo decreto legislativo, e non agli appalti di servizi.

9.3. - Non sarebbe idoneo nemmeno il richiamo all’art. 12 della convenzione del 16 novembre 2009 (che prevede la possibilità di risolvere unilateralmente il contratto nelle ipotesi in cui “non venisse conseguito il parere positivo o l’atto di assenso comunque denominato dovuto da qualunque Ente o amministrazione su uno qualsiasi degli elaborati progettuali inerenti alle diverse fasi di progettazione, ovvero non fosse conseguita la validazione da parte del competente organo dell’Amministrazione, per accertato difetto progettuale, carenza negligente o violazione di norma di legge o di regolamento” ), dato che tutti gli atti progettuali hanno ricevuto approvazione, e i lavori hanno potuto regolarmente eseguirsi.

10. - Il primo motivo è infondato.

10.1. - In linea di fatto, occorre rilevare come la lettera con la quale l’ERSU ha invitato la B Progetti a presentare l’offerta per l’affidamento dei servizi complementari, ha prescritto la presentazione delle dichiarazioni sostitutive contenute nei modelli allegati all’invito, prevedendo, altresì, che l’affidamento del contratto fosse «subordinato all'esito positivo della verifica sull'assenza dei motivi di esclusione dall'affidamento di pubblici contratti» e, specificamente, del possesso – in capo al professionista incaricato del coordinamento sicurezza - dei requisiti professionali e dell'abilitazione specifica ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 81/2008 [cfr. il punto B3) della lettera richiesta offerta, n. 4529 del 15 maggio 2018, doc. 5 di parte ricorrente].

Nella domanda di partecipazione alla procedura negoziata, la società ricorrente ha indicato nell’arch. A B il professionista che, in caso di aggiudicazione, si sarebbe assunto il compito di eseguire i servizi affidati (cfr. doc. 6 di parte ricorrente).

10.2. - Ciò posto, risulta smentita l’affermazione della società ricorrente secondo cui l’amministrazione appaltante non avrebbe dovuto procedere, nei confronti dell’arch. B, alla verifica del possesso dell'abilitazione di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 81/2008.

Per meglio dire, non è rilevante stabilire se l’arch. B fosse tenuto a dichiarare nella domanda di partecipazione il possesso del predetto requisito professionale, giacché, in ogni caso, la stazione appaltante era tenuta a operare tale verifica sulla base di quanto previsto dalla lettera di invito (e, ancor prima, sulla base delle norme del codice dei contratti che impongono in ogni caso l’anzidetta verifica);
e vi era tenuta, ovviamente, nei confronti del professionista che è stato indicato dalla società offerente come colui il quale avrebbe eseguito il contratto in caso di aggiudicazione. Non si trattava, quindi, di verificare se l’eventuale dichiarazione sostitutiva non corrispondesse al vero quanto piuttosto di verificare l’effettivo possesso del requisito, indispensabile per l’affidamento e l’esecuzione del contratto.

10.3. - E dalle verifiche effettuate dal R.U.P. (cfr. la relazione 12 luglio 2018, n. 7077, doc. 3 di parte ricorrente) è emerso come, alla data di presentazione dell’offerta (16 maggio 2018), il professionista indicato non avesse adempiuto agli obblighi formativi imposti dall’art. 98, comma 2, e dall’allegato XIV, del d.lgs. n. 81/2008. Fatto che è provato, per tabulas , dall’attestato di frequenza prodotto dal medesimo arch. B, da cui risulta che il corso di aggiornamento è stato completato successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata (dal 14 al 24 giugno 2018, cfr. doc. 3 dell’amministrazione resistente).

Con la conseguenza che l’efficacia dell’abilitazione richiesta, alla data dell’offerta, risultava sospesa, precludendo al professionista di esercitare l’attività di coordinatore della sicurezza fino allo svolgimento e al completamento del corso formativo.

10.4. - Ne discende che, secondo i consolidati principi in materia, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità» (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8), la carenza del requisito al momento della presentazione dell’offerta imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

11. - Considerato che il mancato possesso del requisito è ragione da sola sufficiente a motivare il contestato provvedimento di esclusione dall'affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza dei “lavori complementari” all'intervento di recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex Fondazione “Brigata Sassari, sono irrilevanti le ulteriori censure dedotte in proposito dalla società ricorrente.

12. Mentre ogni questione riguardante la determinazione del Direttore Generale n. 209/18 dell'11/10/2018, con cui è stata disposta la risoluzione del contratto relativo all'affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza dei “lavori principali”, relativi all'intervento di recupero funzionale ed architettonico degli immobili della ex Fondazione “Brigata Sassari, potrà essere fatta eventualmente valere davanti al competente giudice ordinario.

13. - Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.