Pubblicato il 07/12/2017

N. 05780/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02716/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2716 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato M O, con domicilio presso la Segreteria del Tar;

contro

Ministero della Giustizia, Procura Repubblica S. Maria Capua Vetere, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, n. 11;

nei confronti di

Rcs Spa, non costituita in giudizio;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Lo Gullo, Alessandra Fabiano, Luciano Salomoni, Fiorella Titolo, con domicilio eletto presso lo studio Fiorella Titolo in Napoli, via Vitoria Colonna, n. 9;

per l'annullamento

con ricorso originario:

- del decreto n. 77/2017 emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di S. Maria Capua Vetere, datato 13.06.2017 e comunicato alla ricorrente in pari data, avente ad oggetto la comminatoria di esclusione della -OMISSIS-dalla procedura per interpello prot. n. 10232 del 27.09.2016 (doc. 2) finalizzata all’acquisizione del sevizio di intercettazioni telefoniche, ambientali, telematiche ed altro, nonché del provvedimento confermativo dell’esclusione datato 23.06.2017, n. prot. 6895 (doc. 3), oltre a tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, anche quelli rimasti incogniti alla ricorrente, ivi incluso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione;

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto e per il subentro della ricorrente nella sua esecuzione per essere la stessa disponibile a rendere la relativa prestazione.

con motivi aggiunti depositati in data 8 agosto 2017:

- del diniego della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere all’accesso agli atti afferenti alla gara per l'assegnazione dei servizi di intercettazione espresso con atto di rigetto recante protocollo n. 8992 del 7 agosto 2017 a firma del Procuratore Aggiunto Dott. Antonio D’Amato e notificato in pari data a mezzo Pec a seguito di istanza di accesso della ricorrente del 19 luglio 2017;

con secondi motivi aggiunti depositati in data 8 agosto 2017:

- di tutti gli atti di aggiudicazione del sevizio di intercettazioni telefoniche, ambientali, telematiche, allo stato non noti, emessi dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di S. Maria Capua Vetere a seguito della procedura per interpello prot. n. 10232 del 27.09.2016, di cui la ricorrente ha preso informale conoscenza all’udienza camerale del 19 luglio 2017, almeno per quanto concerne il solo provvedimento emesso in favore della controinteressata -OMISSIS-.;

- di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, anch’essi allo stato rimasti incogniti alla ricorrente, ivi incluso il disciplinare di aggiudicazione sottoscritto tra l’amministrazione ed -OMISSIS-., con riserva di proporre motivi aggiunti;

con terzi motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2017:

- dei provvedimenti di aggiudicazione – protocollo n. 79/2017 - della procedura per interpello prot. n. 10232 del 27.09.2016 finalizzata all’acquisizione del sevizio di intercettazioni telefoniche, ambientali, telematiche ed altro emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in favore delle società -OMISSIS-. e -OMISSIS- conosciuti il 27 ottobre 2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero, della Procura e di -OMISSIS-.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente-OMISSIS- ha partecipato alla procedura di gara con cui la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha invitato alcune ditte (tra cui la ricorrente) a presentare domande per l’affidamento del servizio di intercettazione telefonica da eseguirsi per conto dell’indicato organo giudiziario.

La ricorrente rappresenta che la gara consiste nella riedizione di una procedura precedentemente annullata dalla medesima Procura in ragione dell’intervenuta Sentenza n. 3609/2016 di questo Tribunale che aveva annullato l’aggiudicazione disposta a favore di altre ditte anziché alla ricorrente che pure aveva presentato l’offerta più conveniente.

Già avverso l’invito ad offrire ha articolato il ricorso n. 4841 del 2016, con cui ha censurato alcune clausole potenzialmente escludenti e comunque pregiudizievoli per la ricorrente, definito con decisione resa da questa Sezione n. 1235 del 2017 che lo ha dichiarato inammissibile.

Avverso l’esclusione, disposta per la contestazione di gravi inadempimenti verificatesi nel corso del pregresso affidamento, ha censurato la clausola riportata all’ultima pagina del bando, penultimo capoverso, secondo cui «è fattore di esclusione dalla gara la comprovata sussistenza di doglianze e/o anomalie sull’erogazione dei servizi connotate da particolare gravità, che abbiano rappresentato nocumento per le indagini o, comunque, condotte tenute in violazione degli obblighi di lealtà e riservatezza nei confronti dell’A.G.», unitamente alla falsa applicazione che ne ha fatto l’amministrazione aggiudicatrice. Ha censurato la violazione di legge, disparità di trattamento, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione.

Successivamente ha articolato motivi aggiunti avverso il diniego di accesso agli atti di gara, istanza rigettata con ordinanza n. 4387 del 2017.

Avverso i provvedimenti di assegnazione del servizio ad -OMISSIS-. e -OMISSIS-la società ricorrente ha proposto secondi e terzi motivi aggiunti, con i quali denunzia la violazione degli articoli 5 e 6 dell’invito ad offrire, dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, difetto e contraddittorietà della motivazione, nonché eccesso di potere per disparità di trattamento, per violazione dei principi di coerenza, trasparenza e tutela dell’affidamento.

Si è costituita la società -OMISSIS-. che chiede la reiezione del ricorso originario e dei connessi motivi aggiunti.

L’udienza del 19 luglio 2017 è stata rinviata su richiesta delle parti per consentire la proposizione di motivi aggiunti;
all’udienza del 13 settembre 2017, fissata per la trattazione urgente della richiesta di accesso agli atti di gara, il Collegio con ordinanza n. 4387 del 2017 ha respinto l’istanza. A seguito del rinvio, su richiesta delle parti per consentire la proposizione dei motivi aggiunti, dell’udienza dell’11 ottobre 2017, fissata ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., all’udienza del 22 novembre 2017 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La decisione è redatta in forma sintetica in conformità alla tecnica redazionale delle sentenze prevista per le controversie in materia di appalti pubblici dal combinato disposto degli artt. 120 e 74 cod. proc. amm., mediante l’esposizione delle questioni essenziali.

1.2. In via preliminare, come già osservato dalla Sezione in sede di impugnazione della pregressa selezione, la procedura in questione rientra senza dubbio nella fattispecie di cui all’art. 162 del d. lgs. n. 50 del 2016 (“Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza”), in base al quale le disposizioni del Codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate: a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza;
b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative.

In argomento non possono nutrirsi dubbi sulla correttezza di tale inquadramento giuridico, posto che l’acquisizione da parte dell’autorità giudiziaria delle attrezzature più moderne per disporre le intercettazioni delle comunicazioni è nell’evidente interesse dell’accertamento della verità processuale, che è il fine a cui tende il giudicato penale (Tar Liguria, sez. II, 10 luglio 2016 n. 1106).

L’art. 162, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento avvenga previo esperimento di una gara informale alla quale debbono partecipare almeno cinque operatori del settore.

In linea di continuità con l’art. 27 d.lgs. 163 del 2006, il nuovo codice (art. 4 del d. lgs. n. 50 del 2016) prevede che debbano comunque essere rispettati i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

1.3. Per tale tipo di procedura, la giurisprudenza ha da tempo enucleato una serie di regole da ritenere esportabili anche nella presente procedura, ossia:

-la rilevanza della natura del servizio ai fini della caratterizzazione dell’oggetto della richiesta (nel caso di appalto del servizio intercettazioni si tratta della natura delle apparecchiature installate, degli applicativi con cui esse funzionano, e di tutto ciò che garantisce che le iniziative di intercettazione non vengano a conoscenza di alcuno al di fuori di coloro che sono addetti al servizio);

- una volta assicurate tali necessità deve ritenersi che siano meno rilevanti le esigenze che inducono a considerare la gara del tutto informale, attesa l'insussistenza dei motivi che hanno indotto il legislatore ad applicare tali norme;
la regola generale è infatti quella che postula il rispetto dei requisiti generali sulle gare pubbliche, la cui deroga deve essere contenuta nei limiti necessari al perseguimento dei soli fini individuati;

- non è necessaria la verifica di anomalia dell’offerta, essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se microscopicamente irragionevole (Cons. St., sez. IV, 04 giugno 2013 n. 3059);

- l’Amministrazione può certamente tenere conto di eventuali inadempienze e disservizi posti in essere dalla società, già esercente il servizio, cui non venga rinnovato il contratto (Cons. St., sez. IV, 7 dicembre 2015 n. 5564);

- non è necessaria la previa indicazione, precedentemente alla valutazione delle offerte, dei criteri selettivi per la loro scelta (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2015 n. 4314).

2. Ciò premesso, deve ritenersi infondato il motivo di ricorso, incentrato sulla violazione della disciplina in tema di esclusioni dei concorrenti dalla gare di appalto.

2.1. In punto di fatto, il provvedimento gravato si fonda per un verso sulla inaffidabilità dell’impresa in relazione ad un episodio di rivelazione a terzi di notizie in merito all’attività di intercettazione effettuata;
per altro verso sulla contestazione di criticità raccolte circa il servizio espletato in precedente dalla ricorrente, con particolare riguardo a riscontrati episodi di anomala prefatturazione e di mancata corrispondenza tra i preventivi presentati e le voci di spesa ricomprese nel listino unico a suo tempo adottato nonché anomalie tecniche connesse alla complessiva efficienza del servizio quali, ad esempio, la segnalata lentezza nello scarico dei dati audio-video, il cattivo collegamento tra le periferiche installate e la centrale di ascolto o lo stesso blocco del software utilizzato.

Sotto entrambi i profili la ricorrente, pur contestando vivacemente gli addebiti, non ha messo in discussione la veridicità dei fatti e delle circostanza evidenziate dalla stazione appaltante, ma ha cercato di fornire giustificazioni suscettibili di elidere ogni profilo di colpa in relazione ai plurimi episodi di cattivo adempimento.

2.2. La lex specialis di gara, come anticipato, ha molto valorizzato il profilo dell’affidabilità oggettiva e soggettiva dei concorrenti, in linea, e coerentemente, con la peculiare discrezionalità di cui gode l’Amministrazione per gare di questo tipo.

A tal proposito non è superfluo rammentare che l’affidabilità del concorrente è requisito ineliminabile per l’affidamento delle commesse pubbliche (cfr. l’art. 80, comma 5, lett. c, del d. lgs. 50 del 2016).

Tale requisito, che è stato meglio perimetrato dalla nuova disciplina in materia di appalti pubblici, va poi calibrato in relazione alla peculiare delicatezza del servizio da affidare, alla base della scelta del legislatore di riconoscere una grande libertà all’Amministrazione nello svolgimento di gare “segretate” sul modello di cui all’art. 162 del nuovo codice degli appalti, pur nel rispetto, a norma del citato articolo 4 del medesimo codice, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.

3. Nel caso di specie gli oggettivi malfuzionamenti addebitati e, soprattutto, la scorrettezza del comportamento tenuto dalla ditta in occasione del pregresso servizio (in cui ha contattato personale esterno per fruire di un servizio che non era in grado di offrire alla Procura), al di là del rilievo penale, fonda un giudizio di inaffidabilità immune da censure.

Peraltro, la difesa erariale ha depositato documentazione dalla quale si rilevano disservizi ed inadempimenti, specificamente indicati e contestati alla ditta ricorrente (mancata puntuale evasione di chiamate al centro assistenza, ritardi nell’attivazione di operazioni di intercettazione, affidamento dei servizi a personale estraneo alla società senza autorizzazione, problematiche tecniche relative alle apparecchiature fornite).

D’altro canto la concorrente non contesta la veridicità di quanto segnalato dalla Procura della Repubblica, ma si limita ad evidenziare che le problematiche sono state risolte ed a specificare che verrebbero pretese misure organizzative non contemplate in contratto.

A tali giustificazioni la Procura della Repubblica ha puntualmente replicato, sia con riferimento ai disservizi di carattere tecnico ed alla loro incidenza sulla efficace attività di indagine , sia con riferimento alla inadeguatezza delle risorse umane, specificando che la natura e la delicatezza del servizio richiedono un impegno particolarmente qualificato, che possa assicurare un intervento immediato, altresì ribadendo il grave inadempimento verificatosi, in un contratto secretato, affidando l’esecuzione delle prestazioni ad altri soggetti senza richiedere alcuna preventiva autorizzazione.

3.1. Tale tipologia di valutazione costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione, giudizi abnormi o inficiati da errori di fatto;
in tal caso il giudice amministrativo esercita il proprio sindacato esterno, mediante un mero controllo di legittimità delle ragioni dell’esclusione desumibili dalla documentazione prodotta in giudizio e comunque palesate dall’amministrazione alla società, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione e di procedere ad una autonoma valutazione della congruità della motivazione e della esistenze dei singoli addebiti.

Pertanto, in ragione del riferimento ai fatti contestati nella loro oggettività, il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico si presenta immune da censure in ragione della non illogicità e la non pretestuosità delle ragioni addotte.

3.2. Ne consegue l’infondatezza del ricorso originario.

4. La verifica della legittimità dell’esclusione comporta inevitabilmente una ricaduta processuale in ordine alla legittimazione ed all’interesse della ricorrente, oramai fuori dalla selezione di gara, sia ai fini dell’accesso agli atti della procedura, sia ai fini della contestazione del provvedimento di assegnazione del servizio alle due concorrenti -OMISSIS-. e -OMISSIS-

4.1. In ordine al primo profilo occorre osservare che l’ostensione degli atti non si rivela utile ad articolare argomenti difensivi a supporto dell’impugnazione dell’esclusione, la quale evidentemente non può risentire della valutazione della posizione delle altre concorrenti, tenuto conto che non è utilmente evocabile un eventuale vizio di disparità di trattamento, che non sarebbe mai in grado di superare la verificata mancanza del requisito di partecipazione alla gara.

4.2. Nel medesimo ordine di idee, l’estromissione dalla gara priva in radice il concorrente legittimamente escluso da ogni apprezzabile interesse a sindacare la legittimità dei successivi segmenti della procedura di gara.

4.3. Ne deriva l’improcedibilità della istanza di accesso e dei motivi aggiunti.

5. La peculiarità e la delicatezza delle questioni trattate suggeriscono l’integrale compensazione delle spese di lite.