Pubblicato il 20/01/2022

N. 00698/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04695/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS-., in persona del-OMISSIS- pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S V e A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Via Emilia, 88;

contro

Ministero della difesa e Stato maggiore dell’Aeronautica militare, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del-OMISSIS- pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, Corso Rinascimento, 11;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della comunicazione del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, con cui è stata comunicata l’aggiudicazione ad -OMISSIS- della procedura ristretta per l’acquisizione del servizio di supporto logistico integrato industriale per la linea -OMISSIS-;

- dell’approvazione, datata -OMISSIS-, del verbale di gara n. -OMISSIS-, allo stato non conosciuta;

- del verbale di gara del -OMISSIS-, con cui la procedura in oggetto è stata aggiudicata alla -OMISSIS-;

- della determina del -OMISSIS-, con cui il Responsabile dell’affidamento ha pronunciato l’insussistenza di anomalie nell’offerta di -OMISSIS-;

- del verbale del -OMISSIS-, con cui la Commissione tecnica ha ritenuto non anomala l’offerta di -OMISSIS-;

- del verbale n. -OMISSIS-, con cui la Commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi e stilato la graduatoria;

- del verbale -OMISSIS-, con cui la Commissione giudicatrice ha ammesso -OMISSIS- alla presentazione dell’offerta;

- della determina del -OMISSIS-, con cui il Responsabile dell’affidamento ha pronunciato l’ammissione di -OMISSIS- alla presentazione dell’offerta;

- della lettera di invito del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, e in particolare dell’Allegato F, nella parte in cui è stata prevista la presentazione contestuale dell’offerta tecnica e di quella economica;

- della lettera di invito del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, e in particolare dell’Allegato C, nella parte in cui è stato previsto che “ il punteggio -OMISSIS-si ottiene con una riduzione massima del 20% rispetto al prezzo base;
un’offerta inferiore non dà luogo ad un incremento del punteggio ”;

- di ogni altro atto connesso conseguente e presupposto, anche se non conosciuto;

nonché per la declaratoria di nullità ed inefficacia del contratto di appalto inerente la gara sopraindicata, ove stipulato anche in corso di giudizio;

e per la conseguente condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico;

quanto al ricorso incidentale depositato da -OMISSIS- il -OMISSIS-:

per l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti di gara nella parte in cui hanno invitato, ammesso e non escluso -OMISSIS-(ricorrente principale) nella procedura per cui è causa, e in particolare degli atti conclusivi che la collocano in graduatoria e dei presupposti verbale Commissione giudicatrice n. -OMISSIS- determina del -OMISSIS-, lettera di invito prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- indirizzata a -OMISSIS-, verbale della Commissione n. -OMISSIS-, verbale del -OMISSIS-, determina del -OMISSIS-, approvazione datata -OMISSIS- del verbale di gara n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Ministero della difesa e dello Stato maggiore dell’Aeronautica;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2021 la dott.ssa F V D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente -OMISSIS-– -OMISSIS- in amministrazione straordinaria (di seguito: -OMISSIS-) ha impugnato principalmente, insieme agli altri indicati in epigrafe, l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- (di seguito: -OMISSIS-) della procedura ristretta per l’acquisizione del servizio di supporto logistico integrato industriale per -OMISSIS-dell’Aeronautica militare.

2. In particolare, l’appalto, della durata di quarantotto mesi, ha ad oggetto l’esecuzione delle operazioni di manutenzione programmata e correttiva sui tre -OMISSIS-dell’Aeronautica militare, nonché il supporto logistico integrato per i -OMISSIS-(cfr. -OMISSIS-del bando). L’importo a base di gara è di -OMISSIS-e il criterio di aggiudicazione previsto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida (cfr. -OMISSIS- del bando).

La lex specialis di gara stabilisce che il punteggio economico, il quale influisce per il 30 per cento sul punteggio totale (cfr. §-OMISSIS-dell’Allegato C alla lettera di invito), venga attribuito, per i diciannove termini soggetti a ribasso, sulla base di un’apposita formula matematica di tipo parabolico, “ con tetto -OMISSIS-raggiunto all’80% del corrispondente prezzo base di gara. In altre parole, il punteggio -OMISSIS-si ottiene con una riduzione massima del 20% rispetto al prezzo base;
un’offerta inferiore non dà luogo ad un incremento del punteggio ” (cfr. § 2 dell’Allegato C alla lettera di invito).

La determinazione del punteggio tecnico si basa, invece, su cinque sub-criteri, che tengono conto: (i) dell’efficienza media della flotta operativa;
(ii) dei tempi di intervento on-call in sede;
(iii) dei tempi di intervento on-call fuori sede in Italia o in Europa;
(iv) dei tempi di intervento on-call fuori dall’Europa;
(v) della variazione del tasso orario per interventi on-call in area di crisi (cfr. § 3 dell’Allegato C alla lettera di invito). In particolare, l’offerta dei tempi di intervento deve essere espressa in ore e ad essa si applica “ una formula lineare che attribuisce un punteggio variabile linearmente da 0 a-OMISSIS-in funzione dei tempi proposti dalla ditta offerente. Il punteggio -OMISSIS- sarà assegnato nel caso in cui i tempi proposti siano quelli massimi accettabili per i vari interventi (...) Il punteggio-OMISSIS-sarà assegnato al tempo minimo d’intervento rilevato su tutte le offerte pervenute ” (cfr. § 3 dell’Allegato C alla lettera di invito).

3. Svolte le valutazioni di idoneità, sono state invitate e hanno presentato offerte nell’ambito della procedura la ricorrente -OMISSIS-e la controinteressata -OMISSIS-.

A seguito della valutazione delle offerte dei concorrenti da parte della Commissione giudicatrice, è stata redatta la graduatoria, nella quale -OMISSIS- si è collocata al primo posto con il punteggio finale 1, seguita da -OMISSIS-con il punteggio -OMISSIS-.

Più in dettaglio, le due concorrenti hanno ricevuto il medesimo punteggio -OMISSIS-per l’offerta economica, avendo entrambe proposto l’importo di euro-OMISSIS-.

Per quanto riguarda l’offerta tecnica, i due operatori hanno offerto il -OMISSIS-valore consentito per le voci relative all’efficienza media della flotta operativa (i) e alla variazione del tasso orario per interventi on-call in area di crisi (v). La differenziazione del punteggio complessivo è dipesa quindi soltanto dalla diversità delle offerte quanto ai tempi di intervento on-call in sede (ii), ai tempi di intervento on-call fuori sede in Italia o in Europa (iii) e ai tempi di intervento on-call fuori dall’Europa (iv).

-OMISSIS- ha infatti offerto, per tutte e tre tali voci, un tempo di intervento pari a -OMISSIS-, ottenendo così il punteggio -OMISSIS-complessivamente previsto per l’offerta tecnica, pari a -OMISSIS- -OMISSIS-ha invece offerto i tempi di intervento di 9 minuti per interventi in sede, 28 minuti e 48 secondi per interventi fuori sede in ambito europeo, e-OMISSIS-ora, 28 minuti e 48 secondi per interventi fuori sede in ambito extra-europeo, ottenendo il punteggio tecnico di -OMISSIS-.

La Commissione giudicatrice ha ritenuto necessario procedere alla verifica dell’anomalia delle offerte di entrambi i concorrenti “ in relazione alle voci della parte tecnica dell’offerta riguardanti i tempi di intervento on call, nonché alle indicazioni attinenti i costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro ed i costi della manodopera ”. Tale verifica è stata demandata a un’apposita Commissione tecnica (cfr. verbale della Commissione giudicatrice del -OMISSIS-).

Esaminate le offerte degli operatori e i relativi giustificativi, la Commissione tecnica incaricata ha escluso l’anomalia di entrambe le offerte (cfr. verbale della Commissione tecnica del -OMISSIS-).

La procedura si è quindi conclusa con l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, comunicata alla ricorrente -OMISSIS-con nota del -OMISSIS-.

4. Con la proposizione del ricorso, -OMISSIS-ha rappresentato anzitutto di aver chiesto di accedere, tra l’altro, ai dati relativi alla performance di -OMISSIS-, nella qualità di prestatore uscente del servizio, nello svolgimento dell’attività di manutenzione dei -OMISSIS-dal 2017 ad oggi. A tale istanza la Stazione appaltante ha risposto di non essere in grado di fornire i dati richiesti, trattandosi di servizio affidato da -OMISSIS-. -OMISSIS-ha quindi inviato anche a quest’ultimo organismo una domanda di accesso, rimasta tuttavia senza riscontro.

Ciò posto, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

I) violazione degli articoli 68 e 94 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, degli articoli 1325, 1346 e 1418 cod. civ. e dei principi in tema di verifica del possesso dei requisiti tecnici richiesti, nonché eccesso di potere sotto più profili;
ciò in quanto la gara prevedeva la presentazione di offerte per i tempi di intervento nella sede di Ciampino (con la fissazione di un -OMISSIS-di 12 ore dalla chiamata), fuori sede in Italia o in Europa (con la fissazione di un -OMISSIS-di 24 ore dalla chiamata) e fuori dall’Europa (con la fissazione di un -OMISSIS-di 48 ore dalla chiamata) e, in tale contesto, l’offerta, da parte della controinteressata, di un tempo pari a -OMISSIS- non sarebbe stata seriamente rispettosa di quanto richiesto dalla Stazione appaltante e presenterebbe un oggetto impossibile, tale da determinare la nullità del contratto da stipulare con l’Amministrazione;
si sarebbe dovuto procedere, pertanto, all’esclusione dell’offerta;

II) violazione dell’articolo 80, comma 5, lett. c-bis) , del Codice dei contratti pubblici e dei principi di imparzialità, efficacia e trasparenza, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto la lettera di invito prevedeva che l’offerta venisse presentata con la compilazione dell’apposito Allegato F, in cui gli aspetti tecnici dovevano essere indicati specificando i dati numerici proposti per ciascuna delle cinque voci previste, con la conseguenza che, dichiarando un tempo di risposta nullo, -OMISSIS- avrebbe influenzato indebitamente il processo decisionale della Commissione, poiché l’applicazione aritmetica della formula non sarebbe stata in grado di far emergere l’inammissibilità dell’offerta;

III) violazione dell’articolo 97 del Codice dei contratti pubblici e dei principi in materia di verifica delle offerte anormalmente basse, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto nessuna delle giustificazioni presentate da -OMISSIS- sarebbe stata in grado di dimostrare la capacità di intervenire senza ritardo rispetto a qualunque richiesta di intervento;
la Commissione avrebbe, pertanto, errato nel ritenere accoglibili tali giustificazioni, senza disporre un supplemento istruttorio;
in particolare, la possibilità di far trovare un operatore disponibile al momento dell’atterraggio, in caso di richiesta intervenuta durante il volo, non esaurirebbe tutti gli scenari possibili, stante l’eventualità di interventi di manutenzione la cui necessità emerga mentre il velivolo si trova a terra: in questi casi -OMISSIS-, ricevuta l’informativa, dovrebbe impiegare necessariamente del tempo per contattare e rendere operativa una ditta di manutenzione locale e inoltre, non conoscendo in anticipo, per motivi di sicurezza, le destinazioni dei voli, non sarebbe nemmeno in grado di rendere disponibile a priori un operatore terzo incaricato della manutenzione;
l’offerta avversaria si baserebbe, quindi, sul presupposto inverosimile che l’avaria si verifichi e venga sempre comunicata durante il volo e, anche in questo caso, non sarebbe stato dimostrato che il residuo tempo di volo sia sempre tale da consentire di disporre immediatamente di un tecnico all’atterraggio;
inoltre, l’indicazione della presenza nella sede di Ciampino del Field Service Representative non terrebbe conto della circostanza che la singola persona fisica non potrebbe assicurare una presenza in servizio per ventiquattro ore al giorno e per sette giorni la settimana;
ancora, non potrebbe darsi rilievo al riferimento fatto da -OMISSIS- all’associazione -OMISSIS- ( International Airlines Technical Pool ), atteso che la controinteressata non farebbe parte di tale associazione, a differenza della ricorrente, e che i servizi di -OMISSIS- sarebbero riservati ai soli membri;
infine, non rileverebbe la circostanza, affermata da -OMISSIS-, che nell’attuale contratto, da luglio 2017, l’efficienza della flotta sarebbe stata costantemente pari al 100 per cento, atteso che il dato di efficienza verrebbe rilevato alle ore 12 di ogni giorno, per cui la flotta potrebbe risultare costantemente efficiente anche nel caso di interventi di manutenzione conclusisi entro il predetto orario, ma con un tempo di intervento dalla chiamata superiore a -OMISSIS-;

IV) violazione dell’articolo 80, comma 5, lettere c) , c-bis) e f-bis) , del Codice dei contratti pubblici, delle Linee guida n. 6 dell’ANAC, dei principi di imparzialità, non discriminazione e buon andamento, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto -OMISSIS- avrebbe dichiarato in sede di gara di non aver compiuto gravi illeciti professionali, omettendo di rendere noto alla Stazione appaltante che il-OMISSIS-, -OMISSIS-, è stato condannato in -OMISSIS- per -OMISSIS-, e tale condanna rientrerebbe tra quelle rilevanti al fine di far emergere un grave illecito professionale dell’operatore, secondo le Linee guida n. 6 dell’ANAC;

V) in subordine, violazione dell’articolo 78 del Codice dei contratti pubblici, delle Linee guida n. 5 dell’ANAC, nonché dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, segretezza e divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici;
ciò in quanto il modello per la presentazione dell’offerta, di cui all’Allegato F alla lettera di invito, prevedeva la presentazione in uno stesso documento sia del prezzo sia degli elementi tecnici offerti, e conseguentemente i predetti profili sono stati valutati contestualmente dalla Commissione giudicatrice;
benché la valutazione dell’offerta tecnica fosse vincolata, mediante l’applicazione di un’apposita formula matematica, avrebbe dovuto essere rispettato ugualmente il principio secondo il quale il punteggio tecnico deve essere attribuito prima che siano note le offerte economiche, come indicato dalle Linee guida n. 5 dell’ANAC;
ove fosse stato seguito tale modus operandi , la Commissione avrebbe potuto prendere in considerazione il tema dell’inammissibilità del tempo di risposta di -OMISSIS- senza essere a conoscenza del fatto che l’operatore aveva presentato il -OMISSIS-ribasso possibile;

VI) sempre in subordine, violazione dell’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici, delle Linee guida n. 2 dell’ANAC, nonché dei principi di libera concorrenza, economicità ed effettività;
ciò in quanto la lex specialis di gara stabiliva che il -OMISSIS-punteggio economico sarebbe stato ottenuto offrendo un ribasso del 20 per cento e che un ulteriore ribasso rispetto a questa soglia non avrebbe, pertanto, influito sul punteggio conseguibile dall’operatore, tanto che entrambi i concorrenti hanno proposto esattamente la stessa somma, corrispondente proprio al ribasso utile a conseguire il -OMISSIS-punteggio;
la scelta di limitare la concorrenza sul prezzo non sarebbe stata, tuttavia, adeguatamente motivata dalla Stazione appaltante, contrariamente a quanto richiesto dalle Linee guida n. 2 dell’ANAC, e inoltre non sarebbe stata prevista la valorizzazione proporzionalmente minore dei ribassi oltre un dato punto di flesso, bensì la loro totale irrilevanza;
la sterilizzazione dei ribassi oltre la soglia data avrebbe limitato ingiustificatamente la competizione degli operatori su questo aspetto e pregiudicato l’interesse pubblico a ottenere la migliore offerta possibile;

VII) sempre in subordine, violazione dell’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici, delle Linee guida n. 2 dell’ANAC e dei principi di effettività, economicità ed efficacia, nonché eccesso di potere sotto plurimi profili;
ciò in quanto, a fronte della richiesta di -OMISSIS-di conoscere i dati relativi alla performance di -OMISSIS- quale prestatore uscente del servizio, la Stazione appaltante si è limitata ad affermare di non essere in possesso delle informazioni richieste, in quanto il servizio è stato precedentemente affidato da -OMISSIS-;
tale affermazione farebbe emergere un ulteriore vizio demolitorio dell’intera procedura, poiché evidenzierebbe che i criteri tecnici di esame delle offerte che vertono sui tempi di intervento (4 voci di valutazione su 5) sarebbero stati stabiliti dalla Stazione appaltante senza aver acquisito alcuna informazione su come il tempo di intervento incida sullo svolgimento del servizio.

In ultimo, la ricorrente ha proposto un’istanza istruttoria, volta ad acquisire i predetti dati, in possesso di -OMISSIS-.

5. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della difesa e la controinteressata -OMISSIS-.

6. -OMISSIS- ha, inoltre, proposto un ricorso incidentale, con il quale ha contestato gli atti di gara, nella parte in cui recano l’invito, l’ammissione e la non esclusione di -OMISSIS-dalla procedura.

Questi i motivi dedotti:

I) Violazione dell’articolo 80, comma 5, lettere c-bis) e f-bis) , del Codice dei contratti pubblici, violazione del § III.