TAR Roma, sez. I, sentenza 2018-04-24, n. 201804467

Pubblicato il 24/04/2018

N. 04467/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03024/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3024 del 2017, proposto da
EU S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, viale Liegi 32;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Commissario ad acta per l'attuazione del Piano di rientro sanitario Regione Campania, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società Regionale per la Sanità - So.Re.Sa. S.p.A., XY LI S.r.l., G. Compagnoni Ossigeno S.r.l., Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro dai disavanzi del SSR della Regione Campania, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'Agcm n. 26316 emanata il 21 dicembre 2016 a conclusione del procedimento istruttorio I/792 e trasmessa alla ricorrente a mezzo pec il 19 gennaio 2017;

- della delibera dell'Agcm n. 25646 del 7 ottobre 2015, recante l'avvio del procedimento istruttorio;

- della delibera dell'Agcm n. 25942 del 23 marzo 2016, recante la (seconda) estensione oggettiva del procedimento istruttorio;

- della comunicazione delle risultanze istruttorie ex art. 14, d.p.r. 217/98, trasmessa alla parte ricorrente il 30 settembre 2016;

- della delibera Agcm del 26 ottobre 2016, recante il rigetto dell'istanza di proroga del termine per la conclusione del procedimento avanzata il 21 ottobre 2016 dalla parte ricorrente;

- della delibera dell'Agcm n. 25152 del 22 ottobre 2014, recante le “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dell'art. 15, 1 comma, della legge n. 287/90”;

- del decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1998, n. 217, recante il “Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato”;

- nonché di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto, e con riserva di motivi aggiunti;

nonché, in subordine

per la riduzione della sanzione irrogata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Commissario ad acta per l'attuazione del Piano di rientro sanitario Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2018 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. EU S.r.l. (di seguito, "EU", la "ricorrente" oppure “la società”), odierna esponente, è una società attiva nel settore della produzione e commercializzazione di ossigeno e di apparecchiature medicali per il servizio terapeutico domiciliare ("Homecare") di ossigenoterapia (“OTD”) e ventiloterapia nel settore delle patologie respiratorie.

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “Agcm” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/792, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società IN, MA, DI SU, XY LI, IG, ER, VI e SO OL (in poi, “le parti”), abbia posto in essere un’unica intesa complessa e continuata in violazione dell’art. 101 del TFUE, avente per oggetto una strategia di coordinamento tesa a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nonché a impedire lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da SO.RE.SA. s.p.a. (in avanti, “SORESA”) nel 2014.

2. Il procedimento veniva avviato il 7 ottobre 2015 e, anche alla luce delle estensioni soggettive e oggettive intervenute, aveva ad oggetto l’esistenza di tre distinte intese poste in essere in occasione di tre procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ossigenoterapia e/o ventiloterapia domiciliare indette da ASL Milano 1, Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e SORESA.

3. In data 30 settembre 2016 l’Autorità inviava alle parti le Risultanze Istruttorie del procedimento. AGCM emanava, quindi, con delibera del 21 dicembre 2016, il provvedimento impugnato, con il quale accertava la sussistenza della surriferita intesa tra tutte le parti del procedimento, infliggendo alla ricorrente EU una sanzione pari a 700.629 euro.

4. Il mercato rilevante veniva individuato nella somministrazione presso la dimora di pazienti affetti da disturbi respiratori cronici di ossigeno liquido o di altri gas, espressamente qualificati dal d.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 “medicinali per uso umano”.

5. L’intesa accertata dall’Autorità si sostanzierebbe nel coordinamento delle politiche commerciali delle parti, allo scopo di mantenere artificiosamente elevato il livello dei prezzi dei servizi, anche tramite la concertazione sulle modalità di partecipazione alla gara indetta da SORESA nel 2014.

6. Sul piano probatorio, il provvedimento si basa su elementi endogeni ed esogeni, complessivamente raccolti al fine di dimostrare l’esistenza di un’attività volta a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nonché a impedire lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara.

7. Il provvedimento si chiude con la determinazione delle sanzioni, alla luce della rilevata gravità dell’intesa e della sua durata. Viene in considerazione, secondo l’Autorità, una intesa segreta orizzontale di fissazione dei prezzi, nonché volta a condizionare le dinamiche di una gara ad evidenza pubblica, che ha coinvolto i maggiori operatori del mercato di riferimento. Tale tipologia di intesa costituisce, secondo quanto previsto dalle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, una violazione molto grave della disciplina a tutela della concorrenza. Quanto alla durata, l’Autorità ha affermato che la partecipazione all’intesa della ricorrente ha avuto inizio nel dicembre 2012 (quando si sono verificati i primi contatti tra le Parti volti a ostacolare un’eventuale riduzione dei prezzi del servizio) fino a settembre 2014, data di presentazione delle offerte in sede di gara, bandita da SORESA.

8. Il ricorso in epigrafe è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

I. Sulla tardività della contestazione: violazione e falsa applicazione degli artt. 14 della l. 689/81, 12 della l. 287/90 e 6, comma 1 del d.p.r. n. 217/98, nonché degli artt. 2 e ss. della l. 241/90, dell’art. 97 Cost. e dei principi di efficienza e certezza dell’azione amministrativa.

Il Provvedimento sarebbe illegittimo perché viziato, sul piano procedurale, dalla omessa notifica della contestazione dell’illecito entro il termine di novanta giorni dall’accertamento della violazione ai sensi dell'art. 14 della legge n. 689 del 1981.

II . Sulle ulteriori violazioni procedurali: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 88 c.p.a. Violazione e falsa applicazione del principio generale della separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie (in particolare nei procedimenti sanzionatori a carattere afflittivo). Illegittimità derivata per incompatibilità degli artt. 6-10 e 14 del d.p.r. n. 217/98 con gli artt.10, 11, 15 della l. 287/90, nonché, più in generale, con il principio del giusto procedimento amministrativo sanzionatorio di cui all’art. 6 della CEDU. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento.

Il Provvedimento sarebbe altresì illegittimo per violazione del principio del contraddittorio, poiché il procedimento seguito dall’Agcm, così come il regolamento di cui al d.p.r. 217/98 – del pari impugnato - violerebbe il principio della separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie, con un’evidente commistione tra le due funzioni.

III. Sul rilievo attribuito alla condotta delle associazioni di categoria (CF, Assofarm Campania e RF Campania) e sull’omesso coinvolgimento delle stesse nell’ambito del procedimento: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE, degli artt. 18 Cost. e 11 CEDU, nonché degli artt. 6, comma 4, 8, commi 2 e 3, 9, comma 1 e 10 del D.P.R. n. 217 del 1998. Violazione e/o falsa applicazione del principio di personalità della responsabilità da illecito (artt. 27 Cost. e 3 legge n. 689/81). Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, irragionevolezza, travisamento in fatto e in diritto, contraddittorietà.

Il provvedimento sarebbe viziato dall’omesso coinvolgimento nella fase istruttoria sia dell’associazione esponenziale degli HCP (“CF”, che rappresenta le imprese