Pubblicato il 11/03/2021

N. 02974/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01768/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1768 del 2019, proposto da
Esim S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, e F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, piazza di San Bernardo, 101, come da procura in atti;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dell'Orologio n. 7, come da procura in atti;

nei confronti

Tesmec Rail S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Giovanni Frau, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta 142, come da procura in atti;
DMA s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Cellucci ed elettivamente domiciliata a Roma Via Aterno n. 9, come da procura in atti;
Plasser Italiana s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Cellucci ed elettivamente domiciliata a Roma Via Aterno n. 9, come da procura in atti;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Mer Mec S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Rosamaria Lo Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

per l'annullamento

del bando di gara RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. 380/2018 per l'avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di nr. 15 autocarrelli per la diagnostica territoriale su piazzali, nodi ed interconnessioni”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e delle controinteressate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 29 gennaio 2019 e depositato il successivo giorno 8 di febbraio, Esim ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, il bando di gara pubblicato da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. n. 380/2018 per l’avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di nr. 15 autocarrelli per la diagnostica territoriale su piazzali, nodi ed interconnessioni”.

2. – La ricorrente premette, in punto di fatto, di essere società specializzata in ambito di diagnostica ferroviaria, e di avere concluso con RFI il contratto n. 111/2010 del 30 2010, per cui essa ha realizzato il prodotto prototipale “Diagnostica Impresenziata”, redigendo la relativa “Specifica dei Requisiti di Sistema”; tale progetto è poi stato migliorato dalla medesima ricorrente in attuazione di successivi contratti stipulati con RFI, ossia: 1) contratto n. 100/2011 del 26 2011 avente ad oggetto “ Esecuzione di attività propedeutiche al rilascio Ammissione Tecnica dell’automotore Aln668 equipaggiato con un sistema di diagnostica impresenziata”; 2) contratto n. 111/2011 del 4 2011 avente ad oggetto “Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata sull’automotore Aln668 di Trenitalia, in conformità al prototipo”; 3) contratto n. 24 del 12 2013 avente ad oggetto “ Fornitura ed installa zione di un sistema di diagnostica impresenziata (AV BN)”.

3. – La ricorrente, poi, specifica di essere titolare di diritti di privativa industriale su determinati sistemi di diagnostica impresenziata, avendo depositato in data 8 ottobre 2015 presso il Ministero dello Sviluppo Economico la domanda per il riconoscimento di un brevetto per invenzione industriale avente ad oggetto un “ Apparato di Diagnostica Impresenziata atto all’applicazione di un impianto tecnologico automatizzato e privo di operatori addetti al processo di raccolta e analisi dei dati per valutare lo stato qualitativo del binario e della sua infrastruttura”; e di avere ottenuto il relativo brevetto il 29 marzo 2018.

4. – La ricorrente espone, ancora, che con contratto n. 5/2016 del novembre 2016 RFI le ha commissionato una miglioria al prodotto di diagnostica, consistente nella elaborazione di un sistema sperimentale a vocazione regionale sulla rete sarda, composto da tre automotori diesel con servizio a spola e un CED (centro elaborazione dove confluivano le misure effettuate da sistemi di bordo; e l’art 23 del citato contratto n. 5/2016 (“Proprietà intellettuale e garanzia del fornitore”) prevedeva che, in caso di esito positivo della sperimentazione sulla rete sarda, Esim avrebbe concesso a RFI “in licenza i diritti di proprietà intellettuale della sola specifica dei requisiti di sistema (S.R.S.)” i cui contenuti erano dettagliati nell’allegato 5 al contratto.

Il medesimo articolo dell’atto negoziale conteneva, inoltre, la previsione del possibile affidamento diretto della fornitura medesima anche per le reti di Sicilia e Piemonte, oltre alla possibilità, per Esim, di partecipare alle successive gare che RFI avrebbe indetto per le ulteriori forniture.

A tale contratto seguivano atti negoziali integrativi.

5. – Dopo avere esposto che la gara oggetto di odierna impugnazione è stata suddivisa in tre lotti aventi rispettivamente ad oggetto la fornitura di sei autocarrelli per il lotto n. 1, cinque autocarrelli per il lotto n. 2 e quattro autocarrelli per il lotto n. 3, che la legge di gara imponeva, quale requisito di capacità economico-finanziaria, fatturato di 13.000.000,00 € per il Lotto 1 11.000.000,00 € per il Lotto 2 9.000.000,00 € per il Lotto 3 ” (e che l’operatore economico partecipante a più lotti doveva possedere un fatturato specifico medio annuo pari ad almeno la somma dei val ori di fatturato previsti per i lotti per cui partecipava, e che qualora l’operatore economico presentasse offerta per tre lotti, avrebbe dovuto possedere un fatturato specifico medio annuo pari alla somma dei valori previsti per i lotti 1 e 2), Esim affida il ricorso ai seguenti motivi:

1) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità violazione e o falsa applicazione delle disposizioni della l. n.633/1941 e dell’art 1325 c. c., eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Il bando avrebbe oggetto illecito, in quanto RFI avrebbe posto a gara beni e servizi oggetto della privativa industriale di Esim.

ossia:

- tutti i sistemi di misura, in conformità alle specifiche tecniche poste a base di gara, compreso: la fornitura ed attivazione del CED a terra; la installazione, collaudo, calibrazione e messa in servizio di tutti i sistemi di misura a bordo treno;

- la fornitura degli autocarrelli bimodali a trazione elettrica e termica per la diagnostica territoriale in cui è inclusa: la progettazione (incluso il piano di fabbricazione e controllo), la costruzione, la predisposizione dei veicoli per ospitare i sistemi di misura, anche quelli sperimentali, il conseguimento dell’AMIS per gli auto carrelli completi di CCS (ETCS Liv.2 con STM SSC/SCMT BL3 fornito da RFI in conto lavorazione) e dei Sistemi di misura/sussidiari secondo le Linee Guida ANSF