Pubblicato il 11/07/2024

N. 00630/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00490/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 490 del 2024, proposto da
Costruttori S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B06DFCBBC6, rappresentata e difesa dall'avvocato V Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ardesio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Y M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A. – A.R.I.A. S.p.A., non costituita in giudizio;

nei confronti

Itinera Soc. Coop., Cosentino Nicola S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del verbale n. 4 di data 24 maggio 2024, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria con efficientamento energetico dell’edificio destinato a uffici comunali e museo etnografico dell’Alta Valle Seriana sito in piazza Monte Grappa di cui al Fondo Territoriale Regionale per lo Sviluppo delle Valli Prealpine – Progetto ‘Valle Seriana Attrattività Sostenibile”;

- del verbale n. 1 di data 14 marzo 2024, nella parte in cui (punto 9) non è stato effettuato, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte anomale, il sorteggio del metodo di calcolo ai sensi dell’art. 54 comma 2 del Dlgs. 31 marzo 2023 n. 36 tra quelli descritti nell''allegato II.2, ed è stato invece scelto direttamente il metodo A;

- del disciplinare di gara, nella parte in cui non ha indicato il metodo di calcolo tra quelli descritti nell''allegato II.2;

- dell’istanza di assunzione di provvedimenti in autotutela, non conosciuta, presentata dalla controinteressata Itinera Soc. Coop;

- della nota del RUP di data 23 maggio 2024, con la quale è stata comunicata la riapertura delle operazioni di gara in vista dell’autotutela;

- ove necessario, dei verbali n. 2 di data 19 marzo 2024 e n. 3 di data 23 marzo 2024.

- nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto o di subentrare nel contratto di appalto eventualmente stipulato dalla controinteressata;

- in subordine, qualora il risarcimento in forma specifica non fosse possibile, per la condanna al risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardesio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 il dott. A S L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La procedura di gara .

1.1. Con determinazione del Responsabile del Settore Tecnico n. 71 del 13 febbraio 2024, il Comune di Ardesio ha stabilito di indire una procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 50 comma 3 del d. lgs. n. 26 del 2023, per l’individuazione del soggetto a cui affidare gli interventi di manutenzione straordinaria con efficientamento energetico dell’edificio di proprietà comunale sito in Piazza Monte Grappa destinato a uffici comunali e museo etnografico dell’Alta Valle Seriana;
appalto da affidare con il criterio del prezzo più basso, su un importo complessivo netto di € 280.000, di cui € 1.972,67 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, ed € 132.932,12 per costo della manodopera non soggetto a ribasso.

1.2. A tal fine, con avviso pubblicato il 19 febbraio 2024, il Comune di Ardesio ha indetto una indagine di mercato finalizzata all’acquisizione delle manifestazioni di interesse degli operatori economici in possesso dei prescritti requisiti.

1.3. Alla luce delle manifestazioni di interesse pervenute, il Comune ha adottato la determinazione n. 107 del 7 marzo 2024 con cui ha indetto la procedura di gara stabilendone le clausole principali, e in particolare, per quel che rileva, prescrivendo l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, da determinarsi (quest’ultima) “secondo il metodo valutativo “A” tra quelli previsti dall’Allegato II.2 del d. lgs. 36/2023.

1.4. In base quanto previsto dalla determina di indizione e sulla scorta delle manifestazioni di interesse pervenute, la stazione appaltante ha invitato a presentare offerta 12 operatori economici;
di questi, soltanto 6 hanno presentato offerta.

1.5. Nella seduta del 14 marzo 2024, all’esito della valutazione della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, la commissione ha ammesso tutte e 6 le ditte alla fase della valutazione delle offerte. Di seguito, nella stessa seduta, la commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte economiche e, all’esito, ha stilato la graduatoria provvisoria, che ha visto in prima posizione la ditta Costruttori s.r.l.s., con un ribasso percentuale del 12,67100%, e al secondo posto la ditta Itinera soc. coop. con un ribasso percentuale del 7%.

1.6. Nella medesima seduta, la commissione ha quindi proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai fini della esclusione automatica delle offerte anomale, in attuazione di quanto previsto dall’art. 54 comma 1 del Codice Appalti e dall’art. 15 dell’Avviso di manifestazione di interesse, secondo cui si procede all’esclusione automatica delle offerte anomale, in deroga a quanto previsto dall’art. 110 C.A., quando di tratti di contratto di appalto di lavori di importo inferiore alla soglie di rilevanza europea che non presentano interesse trasfrontaliero certo e il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

1.7. A tal fine la commissione, facendo applicazione del metodo valutativo “A” tra quelli previsti dal comma 2 dello stesso articolo 54 così come descritti nell’allegato II.2 del Codice, ha determinato la soglia di anomalia nel ribasso percentuale di 12,67100 (esattamente pari al ribasso offerto dalla prima classificata).

1.8. A questo punto la commissione si è posta il problema se l’offerta prima classificata, in quanto esattamente pari alla soglia di anomalia, dovesse essere considerata anomala, o se invece dovesse considerarsi anomala soltanto l’offerta superiore a tale soglia. Al riguardo la commissione ha rilevato (e verbalizzato) l’esistenza di un “dubbio normativo” dovuto alla discordanza tra due distinte previsioni contenute nell’Allegato II.2 del Codice Appalti in relazione al “Metodo A” di calcolo della soglia di anomalia: da un lato la previsione di cui al punto n. 2, secondo cui “Quando il numero di offerte è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata (…);
e dall’altro la previsione di cui al punto n. 3, secondo cui “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”. La Commissione ha quindi deciso di approfondire la questione e di aggiornarsi ad altra seduta.

1.9. Nella seduta del 23 marzo 2024, la commissione ha sciolto la riserva ritenendo “di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 del C.A. in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia), in linea con la recente ordinanza del T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 23 febbraio 2024, n. 120” ;
in particolare, la commissione ha osservato che, sia in relazione al metodo B che in relazione al Metodo C, il Codice Appalti prevede l’esclusione delle sole offerte superiori alla soglia di anomalia, e non di quelle pari a tale soglia.

1.10. In conclusione, nella medesima seduta, la commissione ha dichiarato la ditta Costruttori s.r.l.s. aggiudicataria provvisoria della gara.

1.11. Successivamente, tuttavia, a seguito di una istanza di autotutela pervenuta in data 26 marzo 2024 dall’avv. Antonio Giacalone, legale della ditta seconda classificata Itinera soc. coop., il RUP ha stabilito con pec del 24 maggio 2024 la riapertura delle operazioni di gara per il giorno successivo.

1.12. Il giorno successivo (24 maggio 2024), la commissione ha riesaminato la questione pervenendo a conclusioni opposte rispetto a quelle rassegnate nel verbale del 23 marzo 2024;
in particolare, dopo aver analizzato la delibera ANAC n. 536 del 23 novembre 2023 e alcune recenti pronunce giurisprudenziali, la commissione ha affermato conclusivamente che “Nonostante la presenza di contrastanti interpretazioni, si prende atto del fatto che si sta delineando, soprattutto alla luce delle recentissime sentenze sopra citate, un orientamento giurisprudenziale prevalente, che ritiene debba procedersi all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari alla soglia di anomalia” . Sulla base di tali considerazioni, il RUP ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, l’esclusione dell’offerta della ditta Costruttori s.r.l.s. in quanto pari alla soglia di anomalia, e quindi anomala;
e per l’effetto ha dichiarato aggiudicataria provvisoria della gara la ditta seconda graduata Itinera soc. coop.

2. Il ricorso .

Con ricorso notificato il 24 giugno 2024 e ritualmente depositato, la ditta Costruttori s.r.l. ha impugnato il predetto verbale n. 4 del 24 maggio 2024 della commissione di gara, nonché gli ulteriori atti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di due motivi, con i quali ha dedotto vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, così sintetizzabili:

2.1) i provvedimenti impugnati, incluso il disciplinare di gara, sarebbero illegittimi per violazione dell’art. 54 comma 2 del d. lgs. n. 36/2023, il quale prevede che il metodo di calcolo della soglia di anomalia deve essere determinato negli atti di gara, oppure, in alternativa, in sede di valutazione delle offerte, mediante sorteggio;
nel caso di specie, la stazione appaltante non avrebbe seguito né l’una né l’altra opzione;
infatti, la scelta del Metodo A di calcolo della soglia di anomalia non sarebbe stata determinata negli atti di gara e nemmeno sorteggiata dalla commissione in sede di valutazione delle offerte;
ciò si evincerebbe dal verbale della seduta di gara del 14 marzo 2024 nel quale la commissione dà atto che la soglia di anomalia viene “determinata secondo il metodo valutativo A”, il che starebbe a significare che il metodo di calcolo della soglia di anomalia non sarebbe stato sorteggiato tra i tre metodi (A, B, C) previsti dall’Allegato II.2 del Codice Appalti, ma stabilito discrezionalmente e arbitrariamente dalla commissione;
tale modus procedendi sarebbe illegittimo perché contrario alla normativa primaria, frutto di carente istruttoria (non essendo stato attivato il necessario contraddittorio procedimentale con la ricorrente) e fonte di disparità di trattamento nei confronti della ricorrente: infatti, se fosse stato prescelto, per ipotesi, il Metodo B, la soglia di anomalia sarebbe risultata pari a 13,15008, sicchè l’offerta della ricorrente, pari ad un ribasso del 12,67100%, sarebbe risultata non anomala e la ricorrente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara;
a dimostrazione del superamento della “prova di resistenza” in relazione al metodo B, la ricorrente ha riprodotto una tabella illustrativa all’interno del ricorso;
di conseguenza, risulterebbero violati anche i principi del risultato e dell’accesso al mercato, dal momento che la scelta interpretativa dell’amministrazione precluderebbe alla stessa di avvalersi della migliore offerta economica, con minore esborso per le casse pubbliche;

2.2) in subordine, il disciplinare di gara sarebbe contraddittorio, e quindi illegittimo, nella parte in cui, da un lato dichiara di avvalersi della deroga di cui all’art. 54 (esclusione automatica delle offerte anomale, in presenza delle condizioni di legge) e dall’altro afferma che si procederà alla verifica delle offerte anomale.

3. Svolgimento del giudizio .

3.1. Con decreto presidenziale n. 203 del 28 giugno 2024, è stata accolta la domanda di misure cautelari monocratiche, al fine di sospendere la procedura di aggiudicazione e di inibire la stipula del contratto nelle more della valutazione collegiale dell’istanza cautelare, per la quale è stata fissata l’udienza camerale del 10 luglio 2024.

3.2. Il Comune di Ardesio si è costituito in giudizio depositando documentazione e memoria difensiva, eccependo preliminarmente: (i) l’irricevibilità del ricorso per tardività, sul rilievo che il verbale impugnato è stato comunicato alla parte ricorrente con pec del 24 maggio 2024, sicchè il termine di impugnazione scadeva il 23 giugno 2024, mentre invece il ricorso è stato notificato il 24 giugno 2024, quindi il trentunesimo giorno successivo;
(ii) l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione in favore di Itinera, disposta con lo stesso verbale del 24 maggio 2024, non impugnato dalla ricorrente in questa sua parte (bensì solo nella parte concernente l’esclusione della ricorrente). In subordine, nel merito, l’amministrazione ha contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

3.3. La parte ricorrente ha replicato con memoria, contestando la fondatezza delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa del Comune e ribadendo, nel merito, la fondatezza del ricorso.

3.4. All’udienza camerale del 10 luglio 2024, dopo la discussione dei difensori delle parti, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione, riservandosi di definirla con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e datone avviso alle parti presenti.

4. Decisione .

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalla difesa del Comune, dal momento che il ricorso è palesemente infondato nel merito.

4.1. L’art. 54 del d. lgs. n. 36/2023 prevede quanto segue (si omette solo il terzo comma perché non rilevante ai fini del giudicare):

“1.    Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

2.    Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2.

3. (omissis)” .

4.2. Alla luce di tale previsione, nel caso in cui gli atti di gara prevedano, in presenza dei presupposti previsti dalla norma, l’esclusione automatica delle offerte anomale, la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia tra i tre previsti dall’Allegato II.2 dello stesso Codice (Metodo A, Metodo B, Metodo C) deve essere fatta, alternativamente, o direttamente negli atti di gara, oppure, in mancanza, dalla commissione in sede di valutazione delle offerte, mediante sorteggio.

4.3. Nel caso di specie, la scelta del Metodo A è stata operata direttamente negli atti di gara, e segnatamente nella determinazione n. 107 del 7 marzo 2024 “di indizione” della procedura di gara, la quale ha stabilito, in particolare., sia l’esclusione automatica delle offerte anomale, sia il metodo con cui sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, individuandolo nel “metodo valutativo A tra quelli previsti dal comma 2 dello stesso articolo 54 così come descritti nell’allegato II.2” .

4.4. L’atto di “indizione” della procedura di gara rientra certamente nel novero degli “atti di gara” di cui all’art. 54 comma 2 d. lgs. 36/2023 all’interno dei quali è consentito alla stazione appaltante di determinare il metodo di calcolo della soglia di anomalia. Al riguardo, la replica di parte ricorrente secondo cui la determina “a contrarre” non rientrerebbe tra gli di gara, oltre che infondata in punto di diritto (la determina a contrarre, all’interno di una procedura negoziata, è il primo degli atti di gara, quello nel quale devono essere evidenziati i presupposti del ricorso alla procedura eccezionale), è pure infondata in fatto, dal momento che nel caso di specie la scelta del metodo A di valutazione delle offerte anomale è stata operata dalla stazione appaltante, non nella determina a contrarre, ma nella determina n. 107 del 7 marzo 2024 di “indizione” della procedura di gara, successiva sia alla determinazione “a contrattare” n. 71 del 13 febbraio 2024, sia alla pubblicazione dell’avviso del 19 febbraio 2024 finalizzato alla presentazione delle manifestazioni di interesse.

4.5. In presenza di una scelta già operata dalla stazione appaltante negli atti di gara, non competeva alla commissione di sorteggiare il metodo di calcolo della soglia di anomalia in sede di valutazione delle offerte;
e difatti la commissione non lo ha fatto, limitandosi, nella seduta del 14 marzo 2024, a “determinare”, in concreto, la soglia di anomalia (e non il metodo di calcolo della stessa) “secondo il metodo valutativo A” già predeterminato negli atti di gara.

4.6. Correttamente, pertanto, la commissione non ha sorteggiato, in sede di valutazione delle offerte, il metodo di calcolo della soglia di anomalia, limitandosi ad applicare, doverosamente, una previsione vincolante degli atti di gara.

4.7. In tale contesto, in presenza di una scelta del metodo A già operata dalla stazione appaltante negli atti di gara e doverosamente attuata dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, perde di ogni rilievo l’intera disquisizione di parte ricorrente in ordine al superamento della prova di resistenza in relazione al diverso metodo “B”, non pertinente alla gara in esame.

4.8. Sotto diverso profilo, non ha costituito oggetto di censura da parte della ricorrente - e quindi non forma oggetto della materia del contendere - la decisione assunta dalla commissione di gara in sede di riesame e autotutela di ritenere anomala anche un’offerta “pari” alla soglia di anomalia, e non soltanto quella “superiore” a tale soglia;
sotto tale profilo, peraltro, può essere utile rilevare, in aggiunta alle considerazioni contenute nel verbale della commissione del 24 maggio 2024, che la decisione di escludere in via automatica tutte le offerte che presentassero un ribasso “pari o superiore” alla soglia di anomalia (determinata secondo il metodo A) è stata assunta dalla stazione appaltante già nella determina di indizione del 7 marzo 2024, non impugnata dalla parte ricorrente.

4.9. Infine, non è dato rilevare alcuna contraddizione nel disciplinare di gara in ordine alle modalità di valutazione delle offerte anomale, dal momento che, come giustamente osservato dalla difesa del Comune, la circostanza che il disciplinare abbia previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso in cui le offerte presentate fossero più di cinque non escludeva il potere della commissione di procedere comunque alla verifica di congruità anche in presenza di offerte inferiori a tale soglia che tuttavia presentassero profili di dubbia sostenibilità.

5. Conclusioni .

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.