N. 02538/2010 REG.SEN.

N. 02522/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2522 del 2004, proposto da:
Sinergie Gestioni Sociali Soc. Coop. A r.l., rappresentato e difeso dall'avv. V L B, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

contro

Comune di Verona - (Vr), rappresentato e difeso dagli avv. G C, F S, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

nei confronti di

Saba Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. A B, G C, con domicilio eletto presso A B in Venezia, Piazzale Roma, 464;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell’ordinanza di sgombero del 29.7.2004;

della delibera giuntale di concessione della gestione del parcheggio;

della convenzione integrativa stipulata il 13.5.2004;

di ogni altro atto connesso o presupposto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Verona - (Vr);

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Saba Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23/04/2009 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In punto di fatto deve essere premesso quanto segue.

In data 15 giugno 1995, a seguito di contratto di permuta, il Comune di Verona riceveva in consegna dall'Amministrazione della Difesa e Finanziaria il complesso immobiliare denominato "ex Arsenale militare" della superficie pari a metri quadri 66.392.

Detto complesso è ubicato in zona adiacente al centro storico cittadino nelle immediate vicinanze del ponte di Castelvecchio ed è costituito da fabbricati anche di pregio e le aree verdi destinate anche a impianti sportivi.

Nell'impossibilità di provvedere direttamente alla custodia e manutenzione dell'immobile, al fine di evitare il progredire dello stato di abbandono e di garantire un seppur parziale utilizzo dell'area ai cittadini, il Consiglio comunale, con deliberazioni 112 del 20 luglio 1995 e 176 del 23 novembre 1995, decideva di affidare in concessione ai privati il complesso immobiliare verso la corresponsione di un canone.

Il soggetto concessionario avrebbe così garantiti i servizi di custodia, sorveglianza, manutenzione delle aree verdi e avrebbe potuto trattenere i corrispettivi del servizio di parcheggio per circa 100 posti auto, nonché del servizio di ristorazione da attivarsi previa ristrutturazione di un fabbricato esistente.

L'ex Arsenale veniva quindi aggiudicato in concessione con trattativa privata -a seguito di licitazione privata andata deserta- alla ditta "Prefabbricati Nicolini".

In considerazione delle inadempienze poste in essere dalla citata ditta, con determinazione dirigenziale 30 del 2000 l’incarico veniva revocato;
peraltro,essendo nel frattempo passato all'Azienda Municipale di Igiene Ambientale il servizio di manutenzione di tutto il verde di proprietà comunale, e avendo il Comune istituito un apposito ufficio per l'organizzazione delle attività e il controllo all'interno del complesso dell'Arsenale, con il medesimo provvedimento veniva indetta nuova gara solo per l'affidamento in concessione dell'area parcheggio per la durata di due anni, risultando l'attuale ricorrente aggiudicataria cui, dopo la stipula del contratto, in data 8 luglio 2002 veniva consegnato l'immobile.

Tuttavia la Cooperativa risultava inadempiente in ordine al pagamento del canone concessorio relativo al primo anno di rapporto e il Comune, con raccomandata 2 febbraio 2004, concedeva una rateizzazione del debito.

Non avendo provveduto al pagamento anche del canone relativo al secondo anno e avendo saldato solo parte del debito già maturato, a seguito di segnalazione riguardante aumenti tariffari autonomamente praticati dalla Cooperativa concessionaria, in data 10 giugno 2004 veniva effettuato un sopralluogo presso l'ex Arsenale da parte del tecnico comunale incaricato, che accertava variazioni di prezzo in aumento non autorizzate, mancata esposizione delle tariffe al pubblico, occupazione abusiva di un'area comunale ulteriore rispetto a quella concessa.

In prossimità della scadenza del rapporto (7 luglio 2004), in data 11 giugno 2004 la ricorrente chiedeva il rinnovo della concessione, riscontrata negativamente con raccomandata 3 luglio 2004, anticipata via fax in data 29 giugno, con indicazione dell'imminente scadenza della concessione contratto e invito a rilasciare l'immobile entro il termine previsto.

La ricorrente, con lettera del 1º luglio, pur dimostrandosi disponibile alla spontanea riconsegna dell'immobile, rappresentava di non aver i tempi tecnici necessari per provvedere nel termine e di avere a cuore il subentro dei dipendenti nella società nuova assegnataria.

Con nota 9 luglio il Comune, ricordando che la data di scadenza della concessione era ben nota alla società sin dall'inizio del rapporto e che nel contratto non era prevista alcuna forma di rinnovo, la invitava nuovamente a rilasciare l'immobile, ormai detenuto abusivamente, entro cinque giorni dal ricevimento.

Nella medesima lettera si rappresentava la disponibilità della nuova assegnataria a trovare concorde soluzione per i rapporti in corso;
tuttavia, non avendo la ricorrente ottemperato all'invito, con l’impugnata ordinanza in data 29 luglio è stato ordinato lo sgombero dell'immobile entro il 4 agosto, prevedendosi in caso contrario l'esecuzione d'ufficio per il successivo 5 agosto, data nella quale peraltro lo sgombero non era portato a termine in considerazione della presenza di numerose auto presenti nel parcheggio.

Il medesimo 5 agosto il legale della ricorrente chiedeva la proroga del contratto con la società, cui veniva dato riscontro negativo con nota 14 agosto nella quale veniva fissata per il 24 la nuova data per l'esecuzione d'ufficio dell'ordinanza di sgombero.

Con ordinanza 9 settembre 2004 la sezione respingeva l'istanza cautelare proposta, sicché in data 22-23 settembre si procedeva allo sgombero dell'area occupata dalla ricorrente, e il giorno successivo l'area veniva consegnata alla controinteressata che tuttora svolge la propria attività.

Questo per quanto attiene al rapporto tra il Comune e la ricorrente.

Per quanto riguarda invece il rapporto fra la controinteressata e il Comune, deve essere ricordato

che con deliberazione consiliare 502 in data 15 novembre 1988 l'amministrazione comunale ebbe a indire una pubblica gara per la concessione dei suoli e sottosuoli a impresa o società che provvedessero alla progettazione, costruzione e gestione, in diritto di superficie, di cinque parcheggi sotterranei in Verona. A tale deliberazione veniva allegato il disciplinare per la realizzazione e gestione di cinque parcheggi, il cui articolo 3 prevede che i diritti di superficie saranno concessi per la durata di anni 60 a decorrere dalla data di stipula dei relativi atti di concessione, e che alla scadenza dei singoli diritti di superficie il diritto di proprietà del superficiario sugli immobili costruiti e sulle loro pertinenze passerà automaticamente al Comune, senza pagamento di indennità alcuna.

L'allegato bando riservava alla Giunta municipale la facoltà di differire o annullare la realizzazione di due dei cinque parcheggi;
la deliberazione le conferiva poi ampia delega per l'adozione di tutti i provvedimenti conseguenti relativi.

Con deliberazione n.87 del 12 gennaio 1990 la Giunta municipale approvava l'attività della commissione giudicatrice e i progetti offerta relativi a cinque parcheggi e dichiarava vincitrice e affidataria della progettazione la società controinteressata.

Con successiva delibera n. 461 del 3 luglio 1998 la Giunta comunale, in esecuzione del Piano generale del traffico urbano, confermava la volontà di realizzare tre dei cinque parcheggi, ritenendo invece di non procedere alla realizzazione di due parcheggi.

Con il medesimo provvedimento ha poi approvato la convenzione sottoscritta dalle parti in data 7 agosto 1998 diretta a regolamentare, dato il tempo intercorso, i reciproci rapporti tra amministrazione e controinteressata per la realizzazione di parcheggi nel rispetto del bando di gara e del disciplinare. In particolare, emersa l'esigenza di programmare in maniera diversa la progettazione dei singoli interventi, nella convenzione venivano espressamente previsti senza ulteriori oneri a carico dell'amministrazione, sia la progettazione definitiva ed esecutiva del parcheggio in piazza Isolo, sia la verifica della possibilità di realizzare il parcheggio già previsto in piazzale Cadorna nei pressi dell'Arsenale nonché i tempi e modalità della progettazione dell'intervento una volta stabilitane l’ubicazione, sia la verifica della possibilità di realizzare in via De Lellis un parcheggio interrato senza piani fuori terra e i termini per la relativa progettazione, sia la rinuncia a ogni pretesa in ordine ai danni derivanti dal ritardo nell'affidamento della concessione e dalla mancata tempestiva esecuzione della delibera n.87 nonché all'indennizzo previsto dal bando di gara per l'ipotesi di riduzione del numero dei parcheggi, a condizione che si addivenisse al concreto affidamento della realizzazione e gestione di almeno due degli interventi previsti.

Verificata negativamente l'ipotesi di realizzazione di uno dei parcheggi in zona limitrofa al complesso dell'ex Arsenale, l'amministrazione comunale ha inteso posticipare l'inizio della prevista realizzazione della struttura in piazzale Cadorna per valutarne la rilocalizzazione all'interno del suddetto compendio;
a tal fine è stato sottoscritto e approvato un atto integrativo della convenzione transattiva stipulata nel 1998 nella quale è stato previsto: il rinvio dei lavori per la realizzazione del parcheggio di piazzale Cadorna al fine di valutarne la fattibilità all'interno del complesso "ex Arsenale";
l'impegno a concedere alla controinteressata, verso la corresponsione di un canone annuo, l'area adibita a parcheggio raso nell'ex Arsenale per cinque anni, sia in considerazione della localizzazione in tale luogo della struttura da realizzarsi, sia a definizione transattiva di qualunque pretesa di danni e maggiori oneri derivati alla società dal ritardo nell'esecuzione e messa in esercizio del parcheggio o della sua riprogettazione in luogo diverso rispetto a piazzale Cadorna.

In esecuzione della deliberazione citata è stato adottato provvedimento dirigenziale n.133 del 28 giugno 2004 con cui è stata rilasciata alla controinteressata la concessione dell'area da adibirsi a parcheggio ed è stato determinato di stipulare il relativo contratto successivamente sottoscritto in data 7 luglio 2004.

Ciò premesso, la ricorrente impugna oltre all'ordinanza di sgombero in data 29 luglio 2004, la deliberazione di giunta n.165 del 2004, nonché l'atto integrativo in data 13 maggio 2004, nella parte in cui prevedono l'affidamento diretto in concessione dell'area parcheggio alla controinteressata.

Si sono costituite le parti resistenti eccependo anzitutto all'inammissibilità del ricorso e chiedendone poi la reiezione nel merito.

La domanda cautelare, come già esplicitato in parte narrativa, è stata respinta.

All'odierna udienza dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalle parti resistenti, e basate sia sul fatto che la ricorrente non sarebbe titolare di alcun interesse qualificato alla rinnovazione della concessione per la gestione del parcheggio, in quanto il capitolato d'oneri regolante detto rapporto concessorio era tassativo nello stabilire in due anni la durata della concessione e nel prescrivere che alla scadenza le aree avrebbero dovuto essere riconsegnate al comune, sia sulla circostanza che la ricorrente non sarebbe in alcun modo legittimata a contestare atti riguardanti un rapporto contrattuale tra soggetti terzi quali sarebbero il Comune e la controinteressata, rispetto al quale la ricorrente sarebbe del tutto estranea.

Le eccezioni devono essere respinte, posto che, se è vero che la durata della concessione era stabilita in due anni, sicché alla scadenza della stessa nessuna doglianza la ricorrente avrebbe potuto vantare, come nessun diritto di insistenza, peraltro dalla stessa infondatamente affermato, tuttavia per giurisprudenza costante ha titolo a dolersi dell'affidamento diretto ad altro soggetto il titolare del precedente affidamento qualora lo stesso possa vantare una qualificata posizione comportante in ipotesi l’aggiudicazione dell'eventuale gara che l'amministrazione deliberasse di indire (mentre nessuna legittimazione avrebbe la ditta che, per esempio, non possedesse i requisiti soggettivi, per essere una società di persone laddove l'amministrazione determini di affidare la concessione esclusivamente a società per azioni).

Né può essere affermato che stante le inadempienze contrattuali mostrate nella precedente gestione la ricorrente non sarebbe mai stata chiamata a presentare la propria offerta dall’amministrazione comunale, trattando poi di considerazione del tutto eventuale e non certa.

Sulla legittimazione a ricorrere (Consiglio di Stato, sez. 5, n. 2588 del 14 maggio 2003) va ricordato che la regola secondo cui gli imprenditori del settore sono legittimati a impugnare la decisione di una P. A. di affidare un appalto a trattativa privata anziché mediante gara, implica che il ricorrente non debba dare la prova del possesso di tutti i requisiti per partecipare a una gara, ma semplicemente la prova di essere abilitato a eseguire appalti come quello considerato.

Per Consiglio di Stato, sez. 4, n. 952 del 15 febbraio 2002, ogni soggetto che non è stato posto in grado di partecipare alla procedura relativa a una trattativa privata ha interesse a impugnare l'aggiudicazione - oltre, in generale, agli atti con i quali la P.A. si determina a negoziare con una sola impresa - se, per le caratteristiche della sua attività imprenditoriale, potrebbe aspirare all'aggiudicazione stessa.

Parimenti - Consiglio di Stato, sez. 6, n. 3090 del 7 giugno 2001- gli operatori economici del settore sono legittimati a impugnare la deliberazione della P.A. di concludere un contratto mediante una trattativa privata dalla quale siano rimasti esclusi, in relazione al profilo della mancata applicazione della normativa di evidenza pubblica. Tale principio vale rispetto a ogni tipo di contratto e a ogni soggetto, anche non costituito in impresa.

Ancora- Consiglio di Stato, sez. 4, n. 399 dell'1 febbraio 2001- sono legittimati al ricorso avverso la scelta della P.A. di concludere un contratto a trattativa privata con un determinato soggetto gli altri operatori economici del settore, perché titolari di interesse all'effettuazione della gara. La legittimazione consegue per il solo fatto di appartenere alla categoria di settore e quindi di essere potenziali concorrenti all'acquisizione.

In caso di affidamento diretto dell’appalto a trattativa privata, senza alcuna previa selezione e comparazione degli aspiranti, è legittimato a impugnare l’affidamento l’imprenditore che operi nel medesimo settore nonché l’imprenditore che abbia fatto esplicita domanda per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto o per partecipare a un'eventuale gara.

In entrambi i casi sussiste la giurisdizione del g.a.

Passando all’esame del merito, va osservato che la ricorrente costruisce il gravame in modo da indicare come oggetto principale dello stesso il provvedimento con cui si è affidata la concessione della gestione del parcheggio, contestandolo tuttavia solo al momento dell’adozione dell’ordinanza di sgombero, a sua volta impugnata solo per illegittimità derivata, discendendo questa difatti dal predetto affidamento diretto.

In realtà rileva il Collegio come l’ordinanza di sgombero si basi, invece, sul mero decorso del termine biennale convenzionalmente previsto, e ben noto alla parte contraente, sicchè sul punto la doglianza è infondata e deve essere conseguentemente respinta.

Il Collegio ritiene assorbente la valutazione della fondatezza del secondo e terzo motivo di ricorso, postulanti la violazione della normativa comunitaria e del regolamento comunale in materia di contratti riguardo all’espletamento di una gara per l’affidamento di un pubblico servizio.

Sul punto è significativo l’assunto della stessa controinteressata che a pag 6 della propria memoria espressamente afferma “ che la questione non può essere affrontata con l’invocazione delle norme che regolano l’affidamento degli appalti e delle concessioni, essendo evidente che il Comune di Verona, ove non avesse agito nell’ambito di altro rapporto legittimamente instaurato e per una causa transattiva, avrebbe dovuto esperire una qualche forma di confronto concorrenziale per l’affidamento della gestione del parcheggio”.

Dunque la ragione legittimante l’affidamento diretto viene rinvenuta nella natura transattiva dell’accordo, posto che a seguito dei notevoli ritardi verificatisi in relazione alla ultimazione del parcheggio di P.le Cadorna l’amministrazione ha affidato alla controinteressata l’area ex Arsenale per la gestione del parcheggio a raso, al fine di ristorare la