TAR Catania, sez. II, sentenza 2020-10-19, n. 202002661

Pubblicato il 19/10/2020

N. 02661/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00592/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 592 del 2020, proposto da
Commerciale Sicula s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza Verga, n. 16;

contro

Azienda Universitaria Policlinico G Martino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

L'Orientale Sicula S.r.l., Milae Servizi di La Rosa Ferdinando Aurelio &
C. S.n.c., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

e per la richiesta di declaratoria di nullità, con conseguente condanna al risarcimento:

- della Deliberazione del Direttore Generale n. 613 del 24 aprile 2020, pubblicata sul sito dell’amministrazione resistente in data 27 aprile 2020, nella parte relativa all’ammissione e all’aggiudicazione in favore della società “L’Orientale Sicula” s.r.l., nonché nella parte relativa all’ammissione della società Milae Servizi snc;

- della nota prot. n. 0010074/2020 del 28 aprile 2020, emessa dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria, nella parte in cui si comunica che, contrariamente da quanto emerso nella deliberazione di aggiudicazione sopra indicata, l’importo dell’offerta della società Milae Servizi era stato rettificato in € 2.400,00 oltre IVA;

- del provvedimento, citato nella nota prot. n. 0010074/2020 del 28 aprile 2020, con cui si è proceduto alla rettifica dell’importo dell’offerta della società Milae Servizi in € 2.400,00 oltre IVA;

- della nota prot. n. 0010324/2020 del 30 aprile 2020, emessa dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria, con cui sono state comunicate le controdeduzioni fornite dalla società “L’Orientale Sicula” s.r.l. in ordine alla mancata iscrizione quale impresa di pulizia ai sensi della Legge 82/1994 e del DM Industria 274/1997 ed in ordine al prezzo offerto;

- della Deliberazione Generale n. 670 del 30 aprile 2020 con cui è stata rettificata la precedente deliberazione n. 613 riguardo ai prezzi offerti dalle società controinteressate, confermando l’ammissione delle stesse e l’aggiudicazione in favore della società “L’Orientale Sicula” s.r.l;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, anche se non attualmente conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Universitaria Policlinico G. Martino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente impugnava gli atti dell’Amministrazione convenuta con i quali era stata disposta l’aggiudicazione in favore di altra società dell’appalto per la fornitura di bagni mobili presso l’imbarcadero di Messina a servizio di una tenda utilizzata dal personale dell’amministrazione resistente per i controlli per l’emergenza COVID-19.

Esponeva in premessa che, su apposita richiesta telefonica, in data 17 aprile 2020 aveva provveduto ad inoltrare all’Amministrazione un proprio preventivo per l’appalto sopra indicato.

Riferiva che, pubblicata in data 27 aprile 2020 la graduatoria delle imprese concorrenti, essendosi classificata solo al secondo posto, aveva immediatamente provveduto ad inoltrare un’istanza di autotutela in cui aveva evidenziato in primo luogo l’evidente errore sul prezzo offerto dalla società prima classificata e, quindi, il difetto in capo a quest’ultima di requisiti essenziali per la partecipazione alla gara.

Per risposta l’amministrazione resistente aveva reso noto che avrebbe proceduto alla rettifica dell’importo dell’offerta della società prima classificata, ridotto ad € 1.800,00 oltre IVA, e anche di quello dell’offerta della terza partecipante.

Tutto ciò premesso, con un primo motivo di ricorso lamentava l’assoluto difetto di attività istruttoria e di motivazione riguardo alla valutazione sia delle doglianze da essa stessa svolte nell’istanza in autotutela sia delle conseguenti controdeduzioni presentate della prima classificata. Riteneva inoltre incomprensibili i criteri in base ai quali era stato rettificato il prezzo offerto dalla terza società indicata nella graduatoria finale.

Con un secondo motivo di ricorso metteva in rilievo - con riferimento all’attività di pulizia-spurgo dei bagni mobili ricompresa nell’appalto - che l’attività di pulizia, disciplinata dalla l. 82/1994 e ss.mm.ii. e dal D.M. Industria 274/1997, richiedeva la necessaria iscrizione delle imprese di settore in un’apposita sezione del Registro delle Imprese presso la C.C.I.A.A. territorialmente competente.

Segnalava, a questo proposito, la mancata iscrizione della società controinteressata in tale sezione del Registro, deducendone, ai sensi dell’art. 6, comma 2, della l. 82/1994 la conseguente nullità del contratto concluso con l’Amministrazione.

Con un terzo motivo di ricorso lamentava che l’aggiudicataria avesse formulato un’offerta anormalmente bassa, considerati i notevoli costi di smaltimento dei rifiuti dovuti alla mancanza, nella Provincia di Messina, di appositi impianti.

Sulla scorta di uno studio sul ciclo operativo dei servizi igienici mobili redatto dall’Università di Catania e tenuto conto che la società aggiudicataria sarebbe stata priva di un proprio impianto di smaltimento riteneva pertanto che l’offerta formulata dalla controinteressata aggiudicataria (pari ad € 1.800,00) sarebbe risultata assolutamente incongrua ed anomala e, pertanto, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione dalla procedura di affidamento.

Né avrebbe avuto alcun fondamento, secondo la ricorrente, la presunta ammortizzazione dei costi dovuta alla “ presenza, nelle zone di Messina, di altri cantieri ” addotta a giustificazione dalla stessa società, in quanto ciò che sarebbe invece risultato decisivo, in quanto incidente sulle spese di trasporto, e su cui la controinteressata non aveva indicato alcunché, sarebbe stata l’ubicazione dell’impianto di smaltimento, che inciderebbe in maniera decisiva sulle spese di trasporto.

Inoltre, sempre secondo la ricorrente, l’addotta motivazione altruistica che avrebbe spinto la concorrente a presentare un’offerta particolarmente vantaggiosa, avrebbe dovuto trovare realizzazione in un contratto diverso da quello di appalto e fornitura, quale, ad esempio, la sponsorizzazione o la donazione.

Con il quarto, il quinto il sesto ed il settimo motivo di ricorso la società appuntava i propri rilievi critici nei confronti dell’altra partecipante alla gara, all’esito della rettifica degli importi offerti qualificatasi seconda classificata.

Segnalava, infatti, che tale società aveva subito il sequestro penale preventivo di due autoveicoli per la contestazione del reato di illecito smaltimento di rifiuti speciali, sfociata nell’imputazione a carico del legale rappresentante della società.

Contestava che tale circostanza, costituente un illecito professionale riconducibile alle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016 fosse stata taciuta durante lo svolgimento della gara.

Evidenziava, inoltre, che nell’ambito di un processo instaurato presso questo stesso Tribunale (R.G. 2130/2015), sarebbe emersa, in fase di ottemperanza alla sentenza emessa all’esito del giudizio, l’esecuzione gravemente carente da parte della stessa società di prestazioni contrattuali da eseguire in favore dell’Amministrazione.

Anche tale vicenda avrebbe costituito una causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 che, invece, la concorrente non avrebbe reso noto alla stazione appaltante.

Infine, con il settimo motivo di ricorso la ricorrente ripeteva anche riguardo a questa concorrente i rilievi, già formulati rispetto alla prima classificata, in merito al carattere anormalmente basso dell’offerta presentata, anche alla luce dell’asserita mancanza, anche per questa seconda impresa, di un impianto di smaltimento in diretta gestione.

In conclusione chiedeva di accertare l’illegittimità degli atti impugnati e di annullarli, condannando l’Amministrazione al risarcimento in forma specifica o, in subordine per equivalente.

Si costituiva in giudizio L’Azienda Universitaria Policlinico G. Martino che chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato depositano, tra l’altro, la documentazione relativa ai chiarimenti forniti dalla società alla quale era stato affidato l’appalto.

All’udienza del 7 ottobre il ricorso veniva discusso e successivamente trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente impugna gli atti di una procedura urgente per la fornitura di un servizio di locazione e pulizia di bagni mobili da mettere a disposizione del personale addetto alle esigenze sanitarie derivanti dall’emergenza covid-19 in servizio presso l’imbarcadero di Tremestieri a Messina.

Adduceva in termini generali la ricorrente la sussistenza di irregolarità nelle offerte proposte dalle altre concorrenti ed il difetto, in capo a quest’ultime, dei requisiti di professionalità necessari per ottenere l’affidamento di appalti pubblici.

Il ricorso deve essere rigettato.

Infondato è, anzitutto, il primo motivo di ricorso, atteso che, a fronte del riconoscimento dell’errore nell’individuazione dei prezzi complessivi offerti dalle concorrenti, l’Amministrazione convenuta non avrebbe potuto fare niente di più rispetto a quanto effettivamente compiuto, ovvero procedere alla modifica dei prezzi originariamente indicati con quelli effettivamente proposti dalle società offerenti provvedendo alla conseguente rielaborazione della graduatoria, non residuando, in capo all’Ente, una volta compiute tali attività, alcun ulteriore adempimento sul piano della motivazione degli atti.

Ritiene infatti il Collegio che il riconoscimento dell’errore commesso risulta in sé sufficiente ed adeguato a garantire le esigenze di trasparenza, di adeguata istruttoria e di rispondenza delle scelte effettuate dall’Amministrazione al contenuto delle offerte effettivamente presentate dalle ditte consultate per l’affidamento dell’appalto. Le modifiche di tali importi sono state infatti effettuate mediante il mero ricalcolo, suggerito dalla stessa ricorrente nella sua istanza di autotutela, degli importi indicati nelle offerte delle concorrenti per il numero di settimane previste per la durata dell’appalto. In ogni caso, ad ulteriore conferma della correttezza di tale rideterminazione degli importi, risulta significativa la loro mancata contestazione da parte delle stesse imprese concorrenti.

Riguardo, poi, alla dedotta mancanza in capo alla prima classificata dei requisiti previsti dalla legge per l’esercizio delle specifiche attività oggetto dell’appalto, risulta agli atti che le controdeduzioni presentate dalla stessa società affidataria sono state riportate dall’Amministrazione alla ricorrente con la comunicazione del 30/4/2020. In tale comunicazione era riportata, a conferma della sussistenza degli stessi requisiti, l’iscrizione della medesima società all’Albo dei gestori Ambientali che, in effetti, risulta dalle visure camerali successivamente depositate in atti.

Una tale indicazione – trattandosi non della revoca con il conseguente onere motivazionale tipico dell’annullamento in autotutela, bensì della conferma di un precedente atto di aggiudicazione – può giudicarsi quale sintetico, certamente indiretto ma nel complesso sufficiente riscontro ai rilievi e alle contestazioni in precedenza sollevate dalla ricorrente con la sua istanza di autotutela.

A questo proposito risulta comunque decisiva, al di là dei profili formali relativi alle modalità di riscontro date all’istanza di autotutela, l’infondatezza nel merito del secondo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente ha dedotto che l’aggiudicazione sarebbe stata illegittima per l’appunto perché la società prima classificata non sarebbe stata in possesso dell’apposita iscrizione nel registro delle imprese richiesta per l’esercizio delle attività di pulizia.

Tali rilievi non possono essere condivisi.

Infatti dalla visura camerale risulta che l’attività oggetto dell’appalto rientra esattamente nell’oggetto sociale della società, trovandosi in esso espressa menzione, oltre che del noleggio di impianti sanitari mobili, anche dell’effettuazione, anche in ambienti chiusi, di “servizi di pulizia …, disinfestazione, derattizzazione e disinfezione ”.

Inoltre, come si diceva, risulta da tale visura che la società contointeressata, al pari della ricorrente, è in possesso dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, la quale deve ritenersi sufficiente per l’espletamento dell’attività oggetto dell’affidamento di cui qui si controverte.

Deve rilevarsi, infatti, che, avuto riguardo allo specifico oggetto dell’affidamento in questione, l’attività di pulizia e sanificazione, benché di fondamentale importanza, tanto più nella particolare emergenza epidemiologica in corso, risulta in esso comunque funzionalmente accessoria e secondaria, stante anche la cadenza solo bisettimanale richiesta, rispetto all’oggetto principale dell’appalto, consistente nell’affitto dei bagni mobili.

Rispetto a tale concreto oggetto della procedura di affidamento - nel quale è stata ovviamente ricompresa la pulizia e la sanificazione dei medesimi apparati mobili a seguito e in connessione con l’effettuazione delle operazioni di spurgo - non pare possa essere messa in discussione, alla luce della suddetta iscrizione a detto albo speciale, la sussistenza dell’abilitazione della controinteressata all’esercizio di tutte le attività accessorie all’affitto dei bagni mobili, quali appunto, l’ordinaria pulizia, prevista nel caso di specie con cadenza solo bisettimanale, dei medesimi apparati.

Deve poi aggiungersi che, in concreto, la certificazione ASP depositata dalla stessa ricorrente in allegato alla sua memoria del 26/5/20020 consente di presumere l’adeguatezza dei mezzi utilizzati dall’odierna prima classificata per la pulizia e la sanificazione dei bagni mobili.

D’altra parte, l’obbligo del rispetto dei requisiti igienici rafforzati in ragione degli eventi epidemici in corso risulta essere garantito, oltre che dalle regole di corretta esecuzione delle prestazioni caratteristiche del particolare tipo di appalto, dall’applicazione della normativa emergenziale citata dalla stessa ricorrente, che impone non solo alle imprese di pulizia ma, in questa fase, a qualsiasi operatore, l’adozione di eccezionali tecniche di disinfezione indubbiamente più accurate e profonde rispetto a quelle che, in base alla normativa tecnica ordinariamente applicabile, sono tenute ad applicare le stesse imprese di pulizia.

Infine, deve evidenziarsi che a seguito dell’adozione dell'art. 10, comma 3 del D.L. 31/01/2007, n. 7, convertito dalla legge n. 40 del 02/04/2007, l'esercizio delle attività di pulizia e disinfezione, condizionato alla presentazione di semplice s.c.i.a, non è più subordinato al possesso dei requisiti tecnico-professionali previsti dall'art. 2, comma 3, del D.M. 7/7/97 n. 274.

In conclusione, per tutto quanto esposto, i rilievi articolati in tale motivo di ricorso, appaiono privi di fondamento.

Neanche il terzo motivo di ricorso, relativo al presunto carattere anomalo dell’offerta della ricorrente, appare fondato, in quanto la contointeressata ha comunque fornito nelle proprie controdeduzioni giustificazioni che, complessivamente considerate, fanno apparire plausibili i risparmi di spesa dalla stessa addotti a giustificazione del ridotto importo della propria offerta economica.

Di tale segno appare l’indicazione delle economie di scala e dei risparmi che sarebbe stata in grado di realizzare grazie alla presenza di altri cantieri nello stesso territorio di Messina e tali devono ritenersi gli ulteriori chiarimenti, successivamente forniti, in merito alle modalità e alle località di smaltimento dei rifiuti di spurgo.

Tali giustificazioni si riferiscono infatti, con ragionevoli argomentazioni, all'economia del processo di espletamento dei servizi prestati e alle “ soluzioni tecniche prescelte o a condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori ” cui fa espresso riferimento, a proposito della giustificazione delle offerte anomale, l’art. 97 c. 4 del d lgs. 50/2016.

D’altra parte, non pare possa trovare applicazione nel caso di specie, la disciplina delle offerte “anomale” intesa in senso stretto - – con i calcoli indicati nei commi 2, 2 bis e 2 ter - in quanto tale normativa, ai sensi dell’art. 97 comma 3 bis del d. lgs. 50/2016, trova applicazione solo quando il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque.

Nel caso in esame, invece, le offerte erano solamente tre.

Né avrebbe potuto trovare applicazione la disciplina di cui al comma 8 del medesimo art. 97 secondo cui “ per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter ”. Infatti lo stesso comma 8 dell’art. 97 prevede che “ comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci ”.

Non sussistono, d’altra parte, specifiche ragioni per dover dubitare dell’intento anche altruistico che avrebbe animato l’impresa aggiudicataria nella determinazione della propria offerta economica, dovendosi ritenere che non sussiste alcuna preclusione di tipo normativo a realizzare tali finalità solidaristiche anche attraverso il contenimento dei prezzi di offerta.

Priva di fondamento normativo e sistematico è, infatti, l’affermazione della ricorrente, secondo cui una tale finalità avrebbe dovuto trovare realizzazione esclusivamente attraverso il ricorso a figure contrattuali diverse, quali la donazione o la sponsorizzazione.

Al contrario è indiscusso, anche in termini di teoria generale, che la causa liberale del contratto può trovare espressione anche nei contratti a titolo oneroso attraverso la spontanea riduzione ed il contenimento da parte dell’offerente dei corrispettivi contrattuali richiesti.

In conclusione anche il terzo motivo di ricorso risulta infondato.

Tutto ciò considerato, rimanendo consolidata, per quanto sopra argomentato, la legittimità dell’affidamento effettuato in favore della prima classificata, sarebbe superfluo l’esame degli ulteriori motivi di ricorso riguardanti la posizione dell’altra impresa concorrente divenuta, a seguito della rettifica degli importi di offerta, seconda classificata.

Cionondimeno, per mera completezza di trattazione, si ritiene di dover evidenziare, a smentita dei rilievi della ricorrente, che non sussiste una normativa che obbliga il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di “carichi pendenti” (cfr. ex multis Tar Lazio, Roma, Sez. I , 11/09/2019, n. 10837).

Tra le ipotesi previste espressamente dalla norma di legge e dalle Linee guida ANAC n. 6, infatti, non sono ricomprese l’avvio di indagini penali o l’esercizio dell’azione penale per reati “ sensibili ”, in grado cioè di determinare un deficit di fiducia in capo all’operatore economico da parte della Stazione Appaltante.

Allo stesso modo tale obbligo non si configura rispetto ad inadempimenti di contratti conclusi con la Pubblica Amministrazione, per quanto accertati nel corso dell’esecuzione di una sentenza del giudice amministrativo, quando essi non rientrino, come nel caso di specie, nelle previsioni di cui alle suddette Linee guida. Queste infatti prevedono la valutazione da parte delle stazioni appaltanti solo dei “ comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente: a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;
b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina ”.

Indimostrato deve poi ritenersi il presunto carattere anomalo che caratterizzerebbe anche l’offerta economica di questa seconda classificata, non assumendo certamente valore vincolante e probante né lo studio elaborato dall’Università di Catania, prodotto dalla stessa ricorrente, che si limita ad analizzare in termini generali il ciclo economico delle imprese del settore né, tanto meno, le elaborazioni sui costi a carico della società concorrente condotte dall’odierna ricorrente, priva di informazioni sulla concreta operatività di tale impresa, sulla scorta delle risultanze del suddetto studio.

In conclusione, per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della vicenda e la complessità delle questioni esaminate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.