TAR Catania, sez. IV, sentenza 2016-06-09, n. 201601564

N. 01564/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02127/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2127 del 2015, proposto da:
P G, nella propria qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso Leonora Mariano in Catania, Perugia N. 10;

contro

Comune di Modica, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Miriam Dell’Ali, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

per l'annullamento

- dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Modica n. 1054/OR del 31 agosto 2015 avente ad oggetto servizio di raccolta e trasporto RSU, Nettezza Urbana ed Accessori del Comune di Modica. Proroga fino al 31.10.2015, nella parte in cui il Sindaco, dopo aver ordinato sub 1) “fino al 31.10.2015 la proroga dell’ordinanza sindacale n.474 del 29/4/15 per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto dei r.s.u. mediante la ditta P G”, ordina sub 2) “ di dare atto che la proroga….avverrà secondo le modalità, i mezzi, le attrezzature e ogni altra dotazione previsti dal progetto del servizio di raccolta e trasporto dei r.s.u. di nettezza urbana ed accessori, approvato dal dirigente competente con determina n.1614 del 14/6/06 e dalla successiva perizia di variante del 1\7/1/08 e secondo le prescrizioni contenute nella ordinanza sindacale n.1412/OR del 7/10/09 di affidamento del servizio; nonché nella parte in cui sub 3) dopo aver dato atto che, relativamente al trasporto dei RSU in discarica “le condizioni sono quelle dei precedenti provvedimenti di proroga, omette di riportare i termini di pagamento del corrispettivo del servizio stesso pari a 10 gg dall’invio della fattura per come previsti dall’ordinanza di assegnazione n.16/OR del 4/1/13, conformemente all’offerta-proposta della ricorrente;

-nonché ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi comprese: -la determina del responsabile P.O. del XII settore del Comune di Modica, atto n.2380 del 25/9/15, ad oggetto la prenotazione della spesa occorrente per il periodo settembre-ottobre 2015 nella parte relativa alla quantificazione in misura pari ad euro 748.000 della “somma presuntivamente occorrente, da utilizzare per garantire il servizio di raccolta e trasporti dei r.s.u., nettezza urbana ed accessori nel periodo 1 settembre- 31 ottobre 2015”, trattandosi di somma gravemente insufficiente,

nonché per l’accertamento del diritto dell’impresa a ricevere, anche per il periodo predetto, il giusto corrispettivo del servizio in questione, rapportato agli effettivi costi del servizio (primo fra tutti quello della mano d’opera che ha visto l’avvicendarsi di tre rinnovi dei CC.NN.LL), notevolmente aumentati rispetto a quelli iniziali vigenti all’epoca dell’affidamento (ottobre 2009 che si riferivano ad un contratto del 2007 e ad un’analisi costi del 2005) ai quali è stata ancorata anche la nuova ordinanza di proroga qui impugnata ed incrementato d’un ragionevole margine di utile in misura pari a quello dell’epoca di assegnazione indicato in seno all’analisi prezzi in misura pari all’11% o in quella diversa misura ritenuta equa, nonché ancora del diritto a ricevere il corrispettivo nel termine di 30 giorni dall’invio della fattura per quanto attiene ambedue i servizi e nel termine di 10 giorni dall’invio della fattura per quanto attiene al diverso e ulteriore servizio di trasporto dei rsu presso la discarica “Sicula Trasporti” nonchè

per la conseguente condanna del comune a corrispondere le somme riconosciute nei sensi di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Modica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il dott. G G R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Modica, al fine di garantire lo svolgimento del servizio di igiene urbana nell'ambito del proprio territorio, avviava una procedura di evidenza pubblica per individuare l'operatore economico cui affidare il relativo incarico. Accadeva però che, dopo la stipula di un formale contratto con la ditta aggiudicataria P G, il Comune di Modica procedesse, in data 24/8/09, alla risoluzione di diritto dello stesso; di conseguenza, all'esigenza di garantire lo svolgimento del servizio di igiene urbana nell'ambito del territorio comunale il Comune provvedeva a mezzo dell'ordinanza contingibile ed urgente n. 1412/OR del 07/10/2009 emessa ai sensi dell'art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000 nei confronti della ditta P G.

Poiché a tale provvedimento non faceva seguito l'espletamento di alcuna nuova procedura di evidenza pubblica per l'individuazione del soggetto cui affidare il servizio in questione, a ciò il Comune sopperiva mediante successive proroghe dell'ordinanza sindacale n. 1412/OR del 07/10/2009, tutte adottate sulla base delle medesime condizioni economiche da quella previste. Poiché ciò determinava, secondo quanto rilevato dall'istante, assieme all'aumento dei costi per lo svolgimento del servizio "de quo" -e in dipendenza di esso- un pregiudizio per la ditta P G, essa chiedeva a più riprese un adeguamento dei corrispettivi previsti all'interno di tale ordinanza. Dopo aver positivamente corrisposto con nota del Dirigente del Settore Ecologia prot. n. 553 del 05/01/2013 ad una delle predette richieste di adeguamento del corrispettivo, il Comune di Modica tornava successivamente sui propri passi, negando l'adeguamento del corrispettivo con nota prot. n. 46431 del 02/10/2014, ed altresì riservandosi il recupero delle maggiori somme corrisposte - in misura ritenuta non dovuta - nel periodo fra il 05/01/2013 ed il 02/10/2014. Il provvedimento menzionato da ultimo, in relazione alla ritenuta sua lesività, veniva fatto oggetto di impugnativa da parte della ditta P G con ricorso proposto dinnanzi a questo stesso TAR (n. 2980/2014 di R.G.), e positivamente delibato in sede cautelare con la concessione dell'ordinanza sospensiva n. 23/2015.

Dopo ulteriori proroghe, in particolare con l’ordinanza contingibile e urgente n. 2/OR del 02/01/2015 – che questa Sezione ha giudicato illegittima con sentenza n. 2609/2015, nella parte in cui reitera nei confronti della ditta P G l’ordine di espletamento del servizio di igiene urbana alle stesse condizioni economiche di cui all’ordinanza n. 1412/OR del 07/10/20109 -, il Comune di Modica reiterava, con ordinanza contingibile e urgente n. 1054/OR del 31/08/2015, l'affidamento del servizio di igiene urbana nel territorio comunale alla ditta predetta..

Nelle premesse dell’atto impugnato, a giustificazione del potere esercitato, come nelle precedenti ordinanze:

-si dichiarava che <<al fine di evitare l’insorgere di gravi problemi di carattere igienico-sanitario e di salvaguardare la salute pubblica>> si riteneva <<necessario, essenziale ed urgente garantire la continuità del servizio pubblico di raccolta dei rifiuti solidi urbani nell’attuale periodo di transizione e, comunque, fino alla data del 31/10/15, nelle more di espletare la gara, il cui termine di presentazione delle offerte è stato fissato dall’UREGA, sede di Ragusa, per il prossimo 17/9/15 e di definire le procedure tecnico-amminuistrative necessarie per addivenire all’affidamento del servizio in conformità a quanto previsto all’art. 15 della Legge Regionale n.9 dell’8/4/10>>;

-si richiamava l’art. 191 del decreto legislativo n.152 del 3/4/06 che consente al sindaco, in presenza di situazioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente -e stante l’impossibilità di provvedere altrimenti- di emettere ordinanze contingibili ed urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione di rifiuti, anche in deroga delle disposizioni vigenti.

L’affidamento veniva imposto, ancora una volta, sulla base delle condizioni economiche di cui alla sopracitata ordinanza n. 1412/OR del 07/10/2009.

La ditta istante, ritenendo illegittimo tale provvedimento, lo impugnava con ricorso notificato l’08/10/2015 e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 09/10/20/15.

L'Amministrazione intimata si costituiva in giudizio con deposito di memoria in segreteria il 12/11/2015.

Sulla domanda cautelare incidentalmente proposta il Collegio si pronunciava, con ordinanza n. 1029/2015, accogliendola ai soli fini della fissazione della data pubblica.

In data 25/02/2016 aveva luogo l'udienza pubblica per l'esame del ricorso in epigrafe, che veniva rimesso in decisione.

DIRITTO

I - Con il primo motivo del ricorso principale è stata contestata la correttezza sostanziale delle ordinanze impugnate per la violazione di plurime norme, anche di rilevanza costituzionale (artt. 23 e 41), nonché per il sussistere del vizio di eccesso di potere