TAR Bari, sez. III, sentenza 2017-04-06, n. 201700373

Pubblicato il 06/04/2017

N. 00373/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02014/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2010, proposto da Z G, rappresentato e difeso dall’avvocato G M, domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, 6;

contro

Comune di Chieuti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato G L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giandomenico Petroni, 3;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- dell’ordinanza n. 8 del 14.7.2010 emanata dal Responsabile del Servizio del Comune di Chieuti prot. n. 5438 del 14.10.2010 e notificata a mezzo del servizio postale in data 30.8.2010;

- di ogni atto pregresso, prodromico e successivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieuti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 1 marzo 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’ordinanza in epigrafe indicata il Responsabile del Settore del Comune di Chieuti ordinava a Z G di “demolire le opere realizzate su area demaniale individuata al foglio 30 particella 1/parte e rimettere le cose in pristino entro il termine di giorni 30 dalla notifica della ordinanza”.

2. - L’odierno ricorrente Z G contestava la citata ordinanza, deducendo censure così sinteticamente riassumibili:

1) illegittimità per violazione della legge n. 241/1990: il ricorrente non sarebbe stato messo nelle condizioni di partecipare al sopralluogo effettuato in data 8.4.2010;
i rilievi e sopralluoghi sarebbero pertanto avvenuti senza la presenza dello Z al quale non sarebbero state neppure trasmesse le risultanze degli stessi, ivi compresa la nota del 22.4.2010;
nel caso di specie lo Z non avrebbe potuto partecipare ad alcuna fase del procedimento comprendente sia il sopralluogo, sia l’ordinanza di demolizione;
la comunicazione prot. n. 2426 del 29.3.2010 inerente tale attività (sopralluogo) sarebbe infatti pervenuta alla sua residenza solo in data 14.4.2010 e cioè successivamente alla data fissata per il sopralluogo (8.4.2010);
sarebbe quindi stato violato l’art. 7 legge n. 241/1990;
il ricorrente avrebbe appreso del sopralluogo e della verifica soltanto dopo l’effettuazione dell’ispezione dei luoghi;

2) eccesso di potere;
falsità del presupposto;
vizio del procedimento: se il ricorrente fosse stato messo nelle condizioni di contraddire avrebbe potuto evidenziare che l’attuale stato dei luoghi ha la medesima conformazione da oltre venti anni, che ogni attività edilizia ivi insistente è stata oggetto di autorizzazione e di condono, che con concessione edilizia del 1978 il Comune ha autorizzato lo stesso Z a procedere alla recinzione del suolo, che con concessione in sanatoria del 1992 il Comune ha autorizzato il completamento di una costruzione oggetto della ordinanza di demolizione, che nel 1984 il Comune di Chieuti si dotava di un piano particolareggiato che ha riconosciuto come situazione consolidata la situazione attuale di occupazione di presunto suolo pubblico;
pertanto, l’ordinanza in esame sarebbe abnorme in quanto impone la demolizione di opere ed attività edilizie dopo che nel tempo erano state regolarmente autorizzate con il rilascio dei relativi titoli amministrativi;
inoltre, il Comune di Chieuti, avendo nel tempo rilasciato in favore del ricorrente atti amministrativi concessori, avrebbe riconosciuto all’interessato la concessione in uso del suolo demaniale in questione;
conseguentemente, l’Ente comunale non potrebbe smentire la precedente attività con ordinanza di demolizione se non commettendo un evidente eccesso di potere;
infine, nella fattispecie in esame con il sopralluogo stabilito per il giorno 8.4.2010 comunicato in ritardo si sarebbe instaurato un procedimento amministrativo di autotutela per il quale sarebbe stata necessaria la comunicazione preventiva all’interessato (comunicazione nel caso di specie omessa);
peraltro, non sarebbe stato comunicato neanche il nominativo del responsabile del procedimento, né sarebbe possibile evincerlo dalla ordinanza di demolizione oggetto di impugnativa;
infatti, nel gravato provvedimento si fa menzione del responsabile in modo generico;
lo Z non sarebbe stato portato a conoscenza delle risultanze del procedimento che lo riguardava.

3. - Si costituiva il Comune di Chieuti, resistendo al gravame.

4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso debba essere respinto in quanto infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.

Invero, lo Z ha comunque avuto conoscenza della nota prot. n. 2426 del 29.3.2010 sia pure successivamente al giorno fissato per il sopralluogo (8.4.2010) in epoca antecedente rispetto alla emanazione della gravata ordinanza risalente al 14.7.2010.

Detta nota può essere considerata alla stregua di una vera e propria comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per cui è causa, avendo il contenuto proprio della comunicazione di cui agli artt. 7 e 8 legge n. 241/1990.

L’interessato ha quindi avuto la possibilità di partecipare al procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento impugnato.

Trova in ogni caso applicazione il principio di cui all’art. 21 octies , comma 2 legge n. 241/1990.

Infatti, una eventuale differente partecipazione al procedimento dello Z non avrebbe potuto comportare alcun effetto sul provvedimento finale adottato.

Il ricorrente a tal riguardo chiarisce che ove avesse partecipato al procedimento avrebbe rappresentato alla Amministrazione resistente l’adozione in passato di alcuni titoli abilitativi edilizi che - a suo dire - rappresenterebbero elementi atti a far ritenere regolarmente autorizzati i lavori edili su suolo demaniale.

Tuttavia, da un attento esame dei titoli edilizi prodotti emerge come le opere di cui attualmente si impone la demolizione con il censurato provvedimento sarebbero state costruite su suolo di proprietà del sig. Giovanni Z e non su demanio marittimo.

Per esempio dalla concessione n. 56/1992 non si evince in alcun modo che il fabbricato prospiciente l’albergo e la relativa recinzione ricadono in area demaniale.

Anzi nella relazione tecnica allegata alla predetta Istanza - Relazione si afferma apertamente che detto terreno è nella proprietà del ricorrente.

Pertanto, in nessuno dei provvedimenti autorizzatori edilizi rilasciati allo Z l’Amministrazione aveva mai preso in considerazione la circostanza che le opere assentite ovvero sanate potessero ricadere su area demaniale.

Conseguentemente, sarebbe stata irrilevante un’eventuale rappresentazione in sede procedimentale di detta circostanza da parte del privato.

Peraltro, la certezza in ordine alla realizzazione “senza titolo” su suolo demaniale delle opere oggetto dell’ordinanza impugnata è fornita dal comportamento dello stesso ricorrente che in data 30.9.2010 presentava domanda di rilascio di concessione in sanatoria.

Con tale istanza lo Z ha implicitamente riconosciuto di non possedere alcuna concessione in uso delle suddette aree demaniali, con ciò sostanzialmente ammettendo il carattere abusivo dell’occupazione.

Trova quindi applicazione il principio di cui alla giurisprudenza del Consiglio di Stato in forza del quale il ricorrente non avrebbe mai potuto fornire nel corso del procedimento de quo alcun elemento utile a dimostrare la conformità delle opere ai provvedimenti abilitativi in precedenza rilasciati, rendendo conseguentemente non utile la partecipazione procedimentale dallo stesso istante invocata.

Infatti, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5547:

«…, nella specie, considerando l’orientamento “sostanzialistico” del Consiglio di Stato in tema di obblighi di comunicazione dell’avvio del procedimento, ed anche alla luce dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 - norma di carattere procedurale o processuale che è da ritenere di immediata applicazione anche ai procedimenti pendenti ( su cui da ultimo cfr. CdS VI n. 2763 del 2006 ) - va affermato che il ricorrente in appello non avrebbe potuto fornire alcuna prova della conformità delle opere realizzate ai provvedimenti abilitativi rilasciatigli, sicché sarebbe mancato del tutto un utile apporto collaborativo da parte del privato, con conseguente impossibilità di orientare, modificare o incidere sul contenuto dell’azione amministrativa e, quindi, con indubitabile superfluità dell’adempimento omesso dalla p.a.

Va quindi ritenuto che, con la norma di cui all’art. 21 octies , comma 2, della legge n. 241 non siano esentati dall’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento gli atti vincolati ma siano semplicemente non annullabili (in tal senso anche CdS VI n. 2763 del 2006) i provvedimenti vincolati, che nonostante la partecipazione del privato, non avrebbero potuto avere diverso contenuto dispositivo rispetto a quello dell’atto in concreto adottato. …».

Né si può in alcun modo sostenere che il Comune con le varie autorizzazioni rilasciate allo Z abbia implicitamente accordato allo stesso la concessione di uso demaniale del suolo.

Le concessioni in precedenza rilasciate - come visto - mai avevano considerato la circostanza della inerenza delle stesse ad un terreno demaniale.

Il Comune ha acquisito consapevolezza della occupazione di suolo demaniale solo a seguito dei rilievi effettuati dal Servizio Demanio Marittimo della Regione Puglia.

In conclusione, le suddette concessioni (titoli edilizi) non possono essere considerate “implicitamente” come di uso di suolo demaniale. Peraltro detti titoli sono stati adottati in un momento storico in cui il Comune era privo di competenza in materia demaniale.

Va, infine, evidenziato che la comunicazione del 29.3.2010, diversamente da quanto affermato da parte ricorrente a pag. 8 dell’atto introduttivo, reca il nominativo del responsabile del procedimento ( rectius Silvana Nuozzi).

5. - Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

6. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.