TAR Ancona, sez. I, sentenza 2013-06-20, n. 201300474

N. 00474/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00718/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 718 del 2012, proposto da:
Phlogas s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. F T, F N, con domicilio eletto presso l’avv. M Blli Terzi in Ancona, corso Stamira, 29;

contro

Comune di Spinetoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. M O, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M D, in Ancona, via Matteotti, 99;

per l'annullamento

del bando di asta pubblica per la cessione di quote societarie della società Gas Tronto s.r.l., pubblicato in data 15.10.2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Spinetoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 119, primo comma, lett. c), del codice del processo amministrativo;

Relatore il Primo Referendario F A nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente, dopo aver premesso di essere operatore economico nel settore della vendita del gas naturale ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n° 164/2000, ha impugnato il bando dell’asta pubblica per la cessione di quote della società Gas Tronto s.r.l., pubblicato in data 15 ottobre 2012, in uno alla deliberazione con la quale sono state dichiarate dismissibili le quote detenute dal Comune di Spinetoli nella Gas Tronto s.r.l..

Parte ricorrente insorge, in particolare, avverso la clausola del bando, che richiede, quale requisito di partecipazione, che i concorrenti “abbiano svolto da almeno tre anni anteriori all’anno corrente (2009, 2010 e 2011) attività di vendita al dettaglio di gas naturale, e che nell’anno 2011, abbiano realizzato fornitura/e di gas naturale per un quantitativo almeno pari a 100 Mmc a abbiano fornito un numero di clienti finali almeno pari a 50.000”.

In relazione all’impugnato requisito di partecipazione, sono svolte doglianze di violazione dei principi della Direttiva 2003/55/CE, recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e violazione della proporzionalità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione del principio di apertura del mercato concorrenziale, sviamento.

Per resistere al ricorso, si è costituito in giudizio il Comune di Spinetoli, che, con memorie e documenti, previa eccezione di inammissibilità, ne ha domandato il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n° 567/2012, del 14 dicembre 2012, è stata fissata, per la trattazione di merito del ricorso, la pubblica udienza del 18 aprile 2013.

Alla pubblica udienza del 18 aprile 2013, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.

DIRITTO

Preliminarmente, dev’essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del Comune di Spinetoli.

L’eccezione è infondata.

Il Collegio condivide il principio giurisprudenziale per il quale, in tema di impugnazione delle clausole di un bando di gara, “ ciò che appare decisivo, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole – del bando - che prescrivono requisiti di partecipazione, è non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma anche il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha presentato domanda, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento (come quelle relative ai requisiti soggettivi dell'aspirante) e, perciò, idonee a ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara ” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 gennaio 2003, n° 1).

Tale è l’evenienza che ricorre nel caso che ne occupa.

La clausola impugnata stabilisce un requisito soggettivo di partecipazione concernente direttamente ed immediatamente gli aspiranti partecipanti alla procedura selettiva, e per tale ragione produce nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tale clausola sono immediatamente e direttamente incisi.

La clausola fa pure riferimento ad una situazione di fatto che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni particolari. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo, ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita.

L’impugnato requisito ricollega alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. E’ quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura concorsuale, a determinare esso stesso la lesione dell’interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l’aggiudicazione.

Pertanto, in applicazione dei principi generali in materia di onere di impugnazione e di interesse a ricorrere, considerato che la clausola impugnata è suscettibile di determinare una lesione diretta, attuale e concreta dell’interesse sostanziale della società odierna ricorrente, al quale si correla l’interesse ad agire, deve ritenersi sussistente l’onere di immediata impugnazione del bando in riferimento alla predetta clausola escludente.

Con riguardo al profilo sollevato dall’amministrazione intimata, afferente alla mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui si controverte, si osserva quanto segue.

La legittimazione al ricorso è correlata alla titolarità di una situazione qualificata e sufficientemente differenziata, che, nelle procedure ad evidenza pubblica, si riconosce alle ditte che esplicano una legittima partecipazione in gara.

Cionondimeno, in sede giurisprudenziale, sono state individuate fattispecie, a carattere eccezionale, di legittimazione a ricorrere “ampia”, in cui il riconoscimento della titolarità di una situazione sufficientemente differenziata non richiede la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura competitiva.

Nel novero delle ipotesi di legittimazione al ricorso “ampia” rientra la fattispecie in cui sia impugnata una clausola del bando di gara a carattere “escludente”, per l’illegittima previsione di un requisito di qualificazione.

In una simile evenienza, la certezza della perdita della possibilità di partecipazione, determinata dal requisito escludente, rende superflua la presentazione della domanda di partecipazione.

L’odierna controversia è ascrivibile alla fattispecie appena descritta, ragion per cui la presentazione della domanda di partecipazione alla gara si sarebbe risolta, per la società ricorrente, in un adempimento meramente formale, strumentale all’esperimento della tutela giurisdizionale avverso l’atto esplicito di esclusione, non essendo la ricorrente in possesso del requisito di partecipazione impugnato.

Per tali ragioni, in coerenza con i principi giurisprudenziali summenzionati, deve riconoscersi la legittimazione e l’interesse della società odierna ricorrente ad impugnare la clausola del bando di gara indetta dall’amministrazione intimata, con la quale si è stabilito un requisito di partecipazione a carattere escludente, in quanto immediatamente lesiva dell’interesse sostanziale della medesima ricorrente, ed indipendentemente dalla presentazione di una domanda di partecipazione in gara.

Il ricorso è, quindi, ammissibile.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Dev’essere osservato che, ai sensi dell’art. 41 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006 n° 163, “ le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere ”.

Non può disconoscersi alla stazione appaltante il potere di richiedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli astrattamente contemplati dal legislatore, ove tale scelta sia motivata in ragione dell’esigenza di garantire un più elevato grado di affidabilità dei partecipanti e purchè sia rispettato il principio di ragionevolezza e il divieto di discriminazione e, altresì, l’individuazione dei requisiti non sia foriera di un’eccessiva restrizione della platea dei partecipanti.

La fissazione di requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dal legislatore dev’essere congruamente motivata sulle ragioni di fatto e di diritto afferenti all’interesse pubblico ad evitare l’assunzione di impegni contrattuali di soggetti pubblici con operatori economici che potrebbero non garantire sufficiente solidità economico-finanziaria e sulle ragioni per le quali tale interesse pubblico, in concreto valutato come apprezzabile dalla stazione appaltante, possa ritenersi adeguatamente perseguito attraverso il requisito richiesto.

Altresì, l’esercizio del potere di individuare requisiti di partecipazione più rigorosi, in considerazione dell’interesse pubblico summenzionato, non può prescindere dalla necessaria correlazione del richiesto requisito di capacità economico-finanziaria all’oggetto del contratto, in coerenza con il principio enunciato dall’ordinamento comunitario, nella disposizione di cui all’art. 44, paragrafo secondo, della Direttiva 2004/18/CE.

La scelta della stazione appaltante nella quale si manifesta il potere discrezionale di richiedere requisiti ulteriori rispetto a quelli esemplificativamente indicati dalla legge è soggetta al sindacato giurisdizionale sulla logicità e ragionevolezza della discrezionalità amministrativa e sulla congruità e adeguatezza della motivazione.

Nell’odierna controversia, il sindacato giurisdizionale sull’impugnato requisito, secondo i principi sin qui richiamati, con particolare riguardo alla congruità della motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito, alla ragionevolezza della scelta discrezionale e alla correlazione del requisito all’oggetto del contratto impone l’accoglimento delle doglianze sollevate dalla parte ricorrente per irragionevolezza e carenza di motivazione.

In considerazione dell’oggetto del contratto, pur non potendo ritenersi sussistente alcuna preclusione alla facoltà della stazione appaltante di richiedere un requisito afferente ad una certa entità dei fattori suscettibili di determinare il fatturato della ditta concorrente, quali, appunto, il numero dei clienti e la quantità di gas naturale venduto, cionondimeno l’esercizio di tale facoltà avrebbe dovuto essere motivato sia sulla correlazione all’oggetto del contratto, sia sulle ragioni per le quali la richiesta dell’indicato requisito, nell’entità prescelta, avrebbe dovuto ritenersi adeguata al perseguimento dell’interesse pubblico ad ammettere in gara operatori che garantiscano sufficiente solidità economico-finanziaria.

Essendo stata pretermessa la necessaria motivazione della scelta discrezionale di stabilire un requisito ulteriore, e non essendo evincibili dal contesto degli atti impugnati le ragioni per le quali il medesimo requisito dovrebbe ritenersi rispondente all’interesse pubblico afferente alla solidità economico-finanziaria dei concorrenti, la determinazione impugnata non sfugge alle dedotte doglianze.

Deve anche considerarsi che è stato incontestatamente dedotto dalla parte ricorrente che la società Gas Tronto s.r.l. sia in possesso di un portafoglio di clienti finali di 11.600 unità, e fornisca 14 milioni di metri cubi di gas/anno.

Oggetto della gara è la vendita delle quote detenute dal Comune di Spinetoli nel capitale della suddetta società, quote pari al 24,608% del capitale sociale.

Per tale ragione, stanti i dati dedotti, concernenti il numero di clienti e la quantità di gas naturale venduto dalla Gas Tronto s.r.l., il requisito richiesto non può ritenersi ragionevolmente rapportato all’oggetto del contratto.

Il requisito di partecipazione con il quale è stato richiesto ai partecipanti in gara di dimostrare di avere realizzato, nell’anno 2011, fornitura/e di gas naturale per un quantitativo almeno pari a 100 Mmc e di aver fornito un numero di clienti finali almeno pari a 50.000, è da ritenersi manifestamente eccedente rispetto all’oggetto della procedura ad evidenza pubblica e del contratto, costituito da una quota del 24,608% del capitale sociale di una società pubblica i cui corrispondenti fattori suscettibili di determinare il fatturato (numero di clienti e quantità di gas naturale venduto) si attestino su livelli notevolmente inferiori.

Altresì, irragionevole per difetto di correlazione con l’oggetto del contratto si appalesa l’esclusione dei clienti “grossisti” dal novero dei clienti che possono essere considerati per la dimostrazione del requisito di cui si controverte, atteso che alla società Gas Tronto s.r.l. non risulta essere preclusa la vendita di gas naturale a clienti “grossisti”, di talchè la contestata immotivata esclusione evidenzia, anche sotto tale profilo, la fondatezza delle doglianze impugnatorie per illogicità della clausola.

Per le suesposte ragioni, il ricorso dev’essere accolto, perché fondato.

Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.