TAR Bari, sez. II, sentenza 2013-03-01, n. 201300291

N. 00291/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00358/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 358 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S S, rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso A M in Bari, via Celentano, n.27;

contro

Provincia di Foggia, rappresentata e difesa dall'avv. S P F, con domicilio eletto presso Nino Matassa in Bari, via Andrea Da Bari, n.35;

nei confronti di

L M, Salvatore D'Agostino e V A L, rappresentati e difesi dagli avv. A M, G Ma, con domicilio eletto presso V R in Bari, via Piccinni n.210;

G D, rappresentato e difeso dagli avv. E F e I F, con domicilio eletto presso F L in Bari, via Pasquale Fiore, n.14;

per l'annullamento

- della determina n. 59/12 del 13 gennaio 2012, pubblicata il 16.01.12 nell’albo pretorio provinciale, con la quale è stata approvata la graduatoria finale di merito del concorso per la copertura a tempo pieno di n. 4 posti di dirigente – area amministrativa;

- della stessa graduatoria finale di merito di poi pubblicata il 17.01.2012 sul sito telematico;

- di tutti i verbali della commissione giudicatrice, in particolare quelli relativi alla correzione delle prove scritte (dal n. 7 al n. 20) e quelli che riguardano lo svolgimento delle prove orali (nn. 21 e 22);

- ove occorra, della determina n. 3246/12 con la quale è stata nominata la commissione esaminatrice;

- di ogni atto ad essi presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto dalla ricorrente.

motivi aggiunti:

- della determina n. 753/12 del 7 marzo 2012, pubblicata in data 13 marzo 2012 nell’albo pretorio provinciale, con la quale:

-si è confermata la graduatoria del concorso per la copertura di n. 4 posti di dirigente amministrativo approvata con la det. dirigenziale n. 59/12 del 13.1.2012;

- si è disposta l’assunzione dei quattro vincitori e deciso di procedere alla relativa stipula dei contratti individuali di lavoro;

- di ogni atto ad essa presupposto, connesso e conseguenziale anche se non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresi, ed ove occorra, i contratti individuali di lavoro da stipulare con i controinteressati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Foggia e di L M e di Salvatore D'Agostino e di V A L e di G D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. D Z e uditi per le parti i difensori avv. A M, avv. S P F, avv. G Ma e avv. E F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura concorsuale per la copertura a tempo pieno di n. 4 posti di dirigente – area amministrativa, indetta dalla Provincia di Foggia, con bando pubblicato sulla G.U. n. 55 del Luglio 2010, conclusasi con l’approvazione della graduatoria con determina n. 59/12 del 13 Gennaio 2012.

Con il ricorso principale e per motivi aggiunti impugna gli esiti procedura con i seguenti vizi.

1) il dr. D F, Responsabile del Settore risorse umane, componente della commissione giudicatrice, sarebbe stato nominato in violazione del divieto che esclude dalle commissioni i rappresentanti sindacali (ex artT. 35 d.lgs n.165/2001 e 9 DPR n.487/94).

Egli, infatti sarebbe componente del Direttivo Nazionale, nonchè Segretario Nazionale del DIREL (Sindacato dei Dirigenti degli Enti Locali).

La doglianza non è fondata.

Sul punto deve rilevarsi che il ricorrente ha solo allegato tale circostanza, senza fornire documentazione probante.

L’allegazione in fatto è stata parzialmente smentita dalla difesa della Provincia resistente che ha contestato che il dr. D F fosse ancora in carica, quale rappresentante sindacale, al momento della nomina.

In difetto di contestazione sul punto o di dimostrazione di segno contrario, l’allegazione della provincia resistente deve considerarsi pacifica, con conseguente accertamento dell’infondatezza in fatto della doglianza.

Parimenti infondata è l’altra doglianza sub 1) con cui si censura la violazione dell’art. 52, punto 3 del Regolamento provinciale degli uffici dell’Ente che prescrive che il Presidente della commissione è, di norma, individuato nel Dirigente del Settore risorse umane o nel Dirigente della struttura nel quale è collocato il posto da ricoprire.

Nel caso di specie, Presidente è stato nominato il Responsabile del Settore Bibliotecario, benchè nessuno dei posti da ricoprire rientrasse in tale settore.

Rileva il Collegio che la norma regolamentare invocata, contiene un criterio di massima per la composizione delle commissioni ed in particolare per l’affidamento dell’incarico di presidenza.

Si tratta, come dimostra l’uso della locuzione “di norma”, di regola non inderogabile.

Peraltro, nel caso di specie, il responsabile del Settore risorse umane (nella specie il dr. D F) è stato componente delle commissione, benchè con funzioni non presidenziali.

In mancanza della esplicitazione dell’interesse della ricorrente ad invocare la qualifica di presidente per soggetto comunque presente in commissione con poteri decisionali, valutativi e di voto (e di cui per giunta, nel prosieguo del ricorso si contesta radicalmente l’operato per aver violato il principio di parità di trattamento), la censura si atteggia, in realtà in termini puramente formalistici, da tempo ripudiati dalla Sezione e dalla giurisprudenza amministrativa, anche in virtù del principio di dequotazione dei vizi formali, di cui all’art. 21 octies l. n. 241/90 .

2) Con la seconda censura si contesta la violazione del principio di collegialità perfetta delle commissioni giudicatrici e della specifica disposizione di cui all’art.55 del regolamento provinciale di Foggia che impone la presenza di tutti i membri durante le operazioni.

La censura è fondata.

E’ documentalmente provato che il 20.12.2011, durante la seduta di esame orale di alcuni candidati, tra cui la ricorrente, la dr.ssa P si è assentata.

Le operazioni di esame, invece che essere sospese, sono proseguite nell’assenza di uno dei membri.

Non occorre spendere ulteriori argomenti per rilevare l’illegittimità della seduta di esame ed in particolare della valutazione della odierna ricorrente.

3) Con la terza censura, la dr.ssa S si duole, infine, della disparità di trattamento e della violazione dell’art. 68 del già citato regolamento provinciale che impone la predeterminazione dei quesiti da sottoporre ai candidati mediante sorteggio.

Rileva, infatti che, per come desumibile dai verbali del 19 e 20.12.2011 il primo giorno (in cui sono stati esaminati ben tre dei candidati risultati vincitori), sono state sottoposte agli stessi solo due domande estratte a sorteggio.

Il giorno successivo, invece, il dr. D F ha formulato una domanda (in materia penale) che non solo risulta esclusa dal sorteggio e per ciò scelta dal commissario discrezionalmente, ma anche ulteriore ed aggiuntiva rispetto alle due estratte a sorte.

Tanto condurrebbe, ad una evidente disparità di trattamento.

Anche tale doglianza è fondata.

La sottoposizione ad un quesito aggiuntivo per i soli candidati esaminati nella giornata del 20.12.2011, tra cui la ricorrente, quesito, per giunta escluso dalla regola del sorteggio e per ciò passibile di uso distorto del potere discrezionale, concreta la violazione normativa e di principio dedotta.

Così esaminate tutte le censure oggetto di gravame, ritiene la Sezione doveroso soffermarsi sugli effetti conformativi della sentenza di accoglimento.

In primo luogo va chiarito che la scelta di esaminare tutte le censure, senza assorbimento di alcuna di esse, è dettata dalla precisa determinazione di evitare che, in sede di ripetizione delle operazioni concorsuali, possano ripetersi vizi che, in caso di pronuncia di assorbimento, non verrebbero esaminati.

E’ il caso della III censura, logicamente conseguente alla II doglianza che, in caso di assorbimento, non sarebbe stata esaminata, stante il vincolo dell’ordine logico di trattazione.

Quanto alla esatta portata della decisione di accoglimento della doglianza sub 3), essa va perimetrata alla luce dell’interesse fatto palese nel motivo di ricorso. La ricorrente, infatti si duole che la disparità di trattamento sia consistita nella sua sottoposizione ad una domanda ultronea che la avrebbe svantaggiata.

Non deduce in alcun modo, invece, che la terza domanda “fuori sacco” avrebbe favorito i vincitori.

Il che conduce ad esaminare funditus i complessivi effetti conformativi della sentenza, in quanto si pone all’attenzione del Collegio una situazione di fatto estremamente delicata e di cui il Giudice non può non tener conto.

Deve premettersi che i principi della teoria generale “classica” del diritto sostanziale e processuale amministrativo imporrebbero, a fronte di una sentenza di accoglimento che riconosca l’illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice in una fase procedimentale antecedente all’approvazione della graduatoria, di caducare “a cascata” e integralmente tutti gli atti successivi, i quali, peraltro sono stati oggetto di specifica impugnativa, sì da non porre problema alcuno in ordine ad un’eventuale portata invalidante o caducante.

Tuttavia, nel caso di specie deve rilevarsi che i vincitori hanno lasciato il precedente impiego per ricoprire il posto oggetto della presente procedura concorsuale.

Un annullamento che non contemperi le opposte esigenze, conducendo alla caducazione di tutte le operazioni di concorso, ivi compresa la graduatoria nel suo complesso e, dunque, sic et simpliciter le assunzioni dei vincitori, determinerebbe un insanabile vulnus ad un bene costituzionalmente protetto quale il diritto al lavoro dei controinteressati, odierni vincitori di concorso.

Ed allora, poichè la Sezione, come già chiarito, ripudia scelte fomalistiche disancorate dalla tutela effettiva e dal contemperamento degli opposti interessi, si impone di individuare, in via pretoria, lo strumento processuale, che bilanci equamente le contrapposte esigenze, mirando alla giustizia sostanziale ed perseguimento di quel principio di effettività della tutela che impone da un lato la soddisfazione delle pretese di chi ha ragione nella lite, dall’altro preclude ogni abuso del diritto.

Ritiene il Collegio che tanto possa essere realizzato in un unico modo, ovverosia con un annullamento parziale della graduatoria, salvi gli esiti della prova a cui va sottoposta la ricorrente.

In altri termini, poichè l’effetto principale della pronuncia di annullamento perseguito dalla ricorrente è la ripetizione degli orali secondo modalità che garantiscano la parità di trattamento, tale effetto utile può essere garantito, senza nocumento ulteriore agli attuali vincitori:

- lasciando parzialmente ferma la graduatoria nella parte in cui colloca ai primi posti gli attuali vincitori;

- disponendo la ripetizione degli orali della ricorrente secondo le modalità di seguito indicate;

- imponendo all’amministrazione di riformulare la graduatoria immediatamente all’esito degli orali della dr.ssa S, secondo i risultati degli stessi.

In termini riassuntivi ed a fini conformativi dell’operato dell’amministrazione, in conseguenza della presente sentenza di annullamento, può, dunque, concludersi che le illegittimità riscontrate riguardano sia la composizione della commissione durante gli orali della candidata ricorrente, sì che ella dovrà necessariamente ripeterli alla presenza della commissione in forma plenaria, sia le domande da sottoporle, da limitarsi a due di quelle predeterminate ed estratte a sorte.

Infine, per evitare che l’esito del presente giudizio possa pregiudicare in alcun modo la posizione della ricorrente ed al fine di garantire l’effettiva parità di trattamento, il Collegio dispone che la Commissione venga composta con diversi componenti all’uopo nominati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo nei confronti della Provincia di Foggia, mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione nei confronti dei controinteressati.