N. 00007/2010 REG.SEN.

N. 00298/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 298 del 2009, proposto da:
S.T. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. E F, M C, con domicilio eletto presso Mario Reiner Avv. in Trieste, largo Don Bonifacio 1;

contro

Comune di Polcenigo, rappresentato e difeso dall'avv. R L, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7;

nei confronti di

Asdasd Srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione di aggiudicazione definitiva n. 164 dd.

9.4.2009 del Comune di Polcenigo e di tutti gli atti compiuti dalla commissione di gara, nonchè della lettera-invito e per il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale per essere stati coinvolti in trattative inutili, da liquidarsi in via equitativa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Polcenigo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. O S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva della gara “per l’assegnazione in comodato d’uso gratuito di porzioni di immobili di proprietà e/o nella disponibilità del Comune da utilizzarsi esclusivamente per la fornitura di servizi di connessione ed accesso alla rete, a banda larga con tecnologie WI FI, Hipelan, Radiolan e/o similari ed eventuale telefonia VOIP” unitamente alla lettera di invito e chiede anche il risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si sostiene che l’oggetto dell’appalto riguardava sia “i servizi di connessione ed accesso alla rete a banda larga con tecnologie… “ che i lavori di installazione delle attrezzature necessarie per la loro erogazione, i quali presuppongono necessariamente la titolarità dell’autorizzazione ministeriale di cui al DM 314/1992 e tale richiesta doveva ritenersi implicita nelle prescrizioni della lettera di invito relative al “possesso di materiali, mezzi, attrezzature e personale adeguati a garantire le prestazioni richieste”, così come in quella del possesso dei “requisiti di legge e le autorizzazioni previste per l’installazione e la gestione degli apparati preposti e per l’erogazione dei servizi sulla infrastruttura realizzata”. Gli artt. 3 e 4 del Capitolato chiariscono poi che spetterà all’assegnatario/aggiudicatario effettuare la sistemazione dei locali e l’installazione degli apparati. Il Comune avrebbe pertanto dovuto verificare che i concorrenti fossero in possesso sia dell’autorizzazione di cui al DM 28.5.03, necessaria per lo svolgimento del solo servizio, sia dell’autorizzazione di cui al D.M. 314/1992 per l’esecuzione dei lavori di installazione. Invece il Comune con la lettera prot. 3154 chiariva di ritenere che l’autorizzazione ex DM 314 non fosse requisito essenziale per il gestore del servizio aggiudicatario del bando, bastando la sola qualificazione come fornitore del servizio;
in questo modo la stazione appaltante avrebbe consentito l’effettuazione dei lavori di installazione delle apparecchiature nei locali di sua proprietà da parte di un soggetto terzo rispetto all’aggiudicatario.

L’offerta della ricorrente veniva poi esclusa dalla trattativa privata in quanto “l’offerta economica risulta condizionata e quindi irregolare ai sensi del punto 3.5. comma 15 Criteri di esclusione e come specificato al punto 8 nella parte riguardante la Busta B- Offerta economica dove si legge : priva di osservazioni, restrizioni, condizioni o riserve di sorta” e veniva disposta l’aggiudicazione a favore della controinteressata, che sarebbe impresa priva del requisito di qualificazione rappresentato dall’autorizzazione ministeriale di 1^ grado di cui al DM 314/1992, senza che questa avesse dichiarato il subappalto dei lavori in questione.

La ricorrente, che precisa di non contestare l’esclusione, ha quindi proposto il presente ricorso affermando di avere comunque interesse alla rinnovazione della gara e che tale interesse sarebbe soddisfatto in caso di vittoria perché nessuno dei concorrenti, ad eccezione della ricorrente, era al momento della gara titolare dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lettera-invito per quanto concerne l’installazione degli impianti per la fornitura del servizio.

Vengono quindi dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione degli artt. 192 D.lgs 267/2000, 57 del D.lgs 163/2006 e 1, 1^ comma della l. 241/1990;
per la asserita carenza degli elementi e dei presupposti richiesti dalla legge per il ricorso ad una trattativa privata ( procedura negoziale);

2) Violazione della lex specialis prot. 2150 dell’11.2.2009, degli artt. 4 del DM 314/1992 e 5, 5^ comma, dell’Allegato 13 al DM 314 cit. e 118 del D.LGS 163/2006;
nell’assunto che l’aggiudicataria non sarebbe autorizzata all’esecuzione dei lavori di installazione delle apparecchiature, né avrebbe dichiarato di volerli subappaltare, sicchè detti lavori verrebbero eseguiti da un soggetto terzo al di fuori di qualunque preventivo controllo della stazione appaltante.

3) Violazione degli artt. 39 e ss del D.lgs 163/2006 nonché 15, 4^ comma e 74, 4^ comma del medesimo, del DM 314/1992 e dell’art. 14 della l.r. 14/2002;
nell’assunto che anche la normativa succitata, in presenza di appalto misto di lavori e servizi, avrebbe richiesto il possesso di tale autorizzazione, che avrebbe dovuto essere dimostrata dal certificato camerale, trattandosi di lavori di importo inferiore ai 150.000,00 euro.

4) Violazione del Capitolato speciale d’appalto e della convenzione;
nell’assunto che la predetta autorizzazione sarebbe stata richiesta anche da questo.

5) Eccesso di potere per contraddittorietà degli atti;
nell’assunto che sarebbe contraddittorio l’aver ricompreso nell’oggetto dell’appalto anche i lavori di installazione delle apparecchiature ed averlo poi aggiudicato ad impresa non in grado di effettuare tale installazione.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata tempestiva impugnazione della lettera di invito e dell’esclusione della ricorrente ed ammissione alla gara delle altre concorrenti e controdeducendo per il rigetto del gravame.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile perché l’ interesse della ricorrente è, per sua espressa dichiarazione, meramente strumentale alla ripetizione della gara, dato che la stessa non ha censurato la propria esclusione, e tale interesse risulta comprovatamente non soddisfacibile neanche in caso di accoglimento del ricorso, avendo l’amministrazione dimostrato che anche una delle concorrenti rimaste in gara era comunque in possesso dell’autorizzazione ministeriale, che invece la ricorrente asseriva di essere l’unica a possedere. Pertanto anche l’eventuale accoglimento del ricorso non sarebbe in grado di travolgere il bando non sussistendo ragione perché la gara non venga in tal caso aggiudicata all’altra partecipante munita dell’autorizzazione di 1^ grado.

In ogni caso il ricorso è anche infondato nel merito.

L’interpretazione del bando di gara era infatti univoca e non si palesava in contrasto con nessuna normativa. L’oggetto della gara era infatti inequivocamente relativo all’assegnazione in comodato d’uso gratuito di porzione di immobili di proprietà e/o nella disponibilità del comune da utilizzarsi esclusivamente per la fornitura di servizi di connessione ed accesso alla rete e questo, come meglio precisato nell’art. 2 del Capitolato, comportava l’ “assegnazione della possibilità di installare … apparecchiature per dare copertura al territorio con servizi di connessione ed accesso alla rete….” Quindi oggetto della gara non era assolutamente “l’installazione”, il che avrebbe comportato la necessità da parte del Comune della verifica del possesso dei requisiti a tal fine richiesti dalla norma, bensì la “possibilità di installare”, con rovesciamento di prospettiva ed addossamento della responsabilità di verificare che tale installazione fosse eseguita a norma di legge unicamente sull’aggiudicatario e sull’ installatore. In sostanza il Comune ha scelto di interessarsi soltanto dell’ottenimento del servizio richiesto, lasciando all’aggiudicatario la responsabilità di strutturarsi in modo da poter erogare quanto promesso, fermo restando l’effettuazione di tale installazione in conformità alle previsioni di legge.

Sono conseguentemente infondati i motivi da 2 a 5.

Il primo motivo è inammissibile perché l’impugnazione della determinazione a contrattare n. 66 del 10.2.2009 , per quanto riguarda non le caratteristiche del bando di gara ma la stessa scelta del tipo di gara da indire, andava effettuata nei termini decadenziali dalla conoscenza della stessa, sicuramente avvenuta con il ricevimento della lettera di invito, che chiaramente specificava di quale tipo di gara si sarebbe trattato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo