TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2014-11-14, n. 201400257

N. 00257/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00033/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 del 2014, proposto da:
Generalmarket Srl, rappresentato e difeso dagli avv. N M e D S, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Bolzano, Via Duca D'Aosta, 100;

contro

Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv.ti L P, B M G, A M e G A, domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Bolzano, Vicolo Gumer, 7;

per l'annullamento

1) del provvedimento del Sindaco del Comune di Bolzano, a firma del Vicesindaco, n. 65 dd. 18.11.2013, notificato via pec in data 22.11.2013 (oggetto: Comunicazione di inefficacia della comunicazione dd. 20.03.2012 prot.n. 22362/ 21.03.2012 per l’apertura di una nuova attività di vendita al dettaglio nel settore “non alimentare” su una superficie di mq 1300 in Via Galvani 3 (immobile “Centrum”);
riferimento: Comunicazione di avvio del procedimento n. 50/2013 dd. 02.10.2013);

2) del provvedimento del Sindaco del Comune di Bolzano, a firma del Vicesindaco, n. 66 dd. 18.11.2013, notificato via pec in data 22.11.2013 (oggetto: Comunicazione di inefficacia della comunicazione dd. 20.03.2012 prot.n. 22364/ 21.03.2012 per l’apertura di una nuova attività di vendita al dettaglio nel settore “non alimentare” su una superficie di mq 4800 in Via Galvani 3 (immobile “Centrum”);
riferimento: Comunicazione di avvio del procedimento n. 51/2013 dd. 02.10.2013);

e di ogni ulteriore atto richiamato, presupposto, infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo, in particolare delle comunicazioni di avvio del procedimento menzionate nei singoli provvedimenti sopra elencati,e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati, l'atto di costituzione in giudizio, le memorie difensive, lòa documentazione prodotta e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 20.3.2012 la società ricorrente aveva comunicato, con due lettere differenti, al Comune di Bolzano l’avvio di nuove attività commerciali al dettaglio, settore non alimentare, nella zona produttiva di Bolzano (immobile Centrum).

Il Comune rigettava entrambe le domande con provvedimenti finali del 19.6.2013, ordinando l’immediata chiusura degli esercizi sulla base di un duplice rilievo. Il primo, di natura commerciale, era motivato con il divieto del commercio al dettaglio nelle zone produttive, sancito dall’articolo 5 L.P. 7/12. Il secondo, di natura urbanistica, era motivato genericamente con il divieto di apertura di nuovi esercizi commerciali in contrasto con il piano di rischio aeroportuale.

Avverso il rigetto le società proponevano ricorso a questo tribunale che annullava il rigetto con le sentenze n. 118/13 e n. 119/13.

Per quanto riguarda il primo rilievo (di natura commerciale), questo tribunale motivava l’annullamento del rigetto con la sentenza n. 38/13 della Corte Costituzionale che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5 L.P: 7/12 per violazione della competenza esclusiva dello Stato in materia di concorrenza e del principio generale della liberalizzazione del commercio.

Per quanto riguarda il secondo rilievo (di natura urbanistica), questo tribunale motivava l’annullamento del rigetto con il difetto di motivazione.

Le sentenze non venivano impugnate e sono passate in giudicato.

Nel frattempo, il Comune aveva già emanato nuovi provvedimenti di rigetto.

Con i provvedimenti dd. 13.6.2013 motivava meglio e più approfonditamente il contrasto con il piano di rischio aeroportuale. Questi provvedimenti erano stati prontamente impugnati. Il relatio giudizio pende presso questo tribunale sotto il numero RG 244/13.

Con i provvedimenti n. 65 e n. 66 del 18.11.2013 il Comune tornava nuovamente sulla questione commerciale, motivando il rigetto sulla base del diritto sopravvenuto, vale a dire dell’articolo 3 della legge provinciale n. 3/13, che, in spregio al giudicato costituzionale della sentenza n. 38/13 (che aveva escluso la competenza delle regioni e delle provincie autonome nella materia trasversale della concorrenza), disciplinava nuovamente il commercio al dettaglio nelle zone produttive, ripresentando il divieto. Nella parte dispositiva, i provvedimenti fanno anche un accenno al contrasto delle domande con il piano di rischio aeroportuale.

Anche i provvedimenti n. 65 e n. 66 sono stati prontamente impugnati dai ricorrenti. Sono oggetto del presente giudizio.

A) Motivi riguardanti l’asserita contrarietà allo “ius superveniens”.

1. Violazione dell’art. 21-septies L. 241/1990;
Nullità per violazione e/o elusione di giudicato;

2. In subordine: Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 6 L.P. 7/2000 risp. dell’art. 2 L.P. 7/2012 e/o art. 19 L. 214/1990 e/o art. 21bis L.P. 17/1993;
Illegittimità per tardività;

3. In ulteriore subordine: Violazione e/o omessa applicazione dell’art. 5 L.P. 7/2012 (= art 44-ter L.P. 13/1997) nella versione originaria;
Violazione e/o errata applicazione dell’art. 5 L.P. 7/2012 (=44ter L.P. 13/1997) nella versione introdotta dall’art. 3 L.P. 3/2013;
Violazione e/o errata applicazione dell’art. 31 comma 2 D.L. 201/2011 nella versione introdotta con la legge di conversione del “Decreto del fare”;
Violazione del consolidato principio del “tempus regit actum”;

4. In ulteriore subordine: Violazione dell’art. 21-septies L. 241/1990;
Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 6 L.P. 7/2000 risp. dell’art. 2 L.P. 7/2012 e/o art. 19 L. 214/1990 e/o art. 21bis L.P. 17/1993;
Inammissibilità di nuova valutazione da parte della P.A.;
Violazione dell’art. 11 preleggi;

5. In ulteriore subordine: Violazione e/o omessa applicazione dell’art. 3 comma 3/c L.P. 3/2013;

6. In ulteriore subordine: Violazione ed errata applicazione delle norme restrittive sul commercio al dettaglio nelle zone produttive (art. 44ter L.P. 13/1997 nella versione antecedente e/o posteriore alla L.P. 7/2012 e/o posteriore alla L.P. 3/2013). Eccesso di potere per disparità di trattamento e/o per contrasto con provvedimenti anteriori emanati in fattispecie identica;

7. In ulteriore subordine: Violazione risp. mancata applicazione del sovraordinato diritto comunitario, in particolare dell’art. 43 CE come interpretato dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea dd. 24.03.2011 nella causa C-400/08 Commissione europea c. Regno di Spagna + Regno di Danimarca;
eccesso di potere per travisamento e mancanza di istruttoria. Disapplicazione necessaria;

8. In ulteriore subordine: Violazione risp. mancata applicazione del diritto nazionale, in particolare dell’art. 3 del D.L. 13.08.2011 n. 138 convertito in legge con la legge di conversione 14.09.2011, n. 148;

9. In ulteriore subordine: Violazione risp. mancata applicazione del diritto nazionale, in particolare dell’art. 31, comma 2, nonché dell’art. 34 del D.L.