TAR Bari, sez. II, sentenza 2013-11-28, n. 201301598

N. 01598/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00716/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2013, proposto da:
SIT (-OMISSIS- Servizi Informazione Territoriale) S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. F C, con domicilio eletto presso Anna Del Giudice in Bari, via Vito Nicola De Nicolò n. 7;

contro

Comune di Canosa di Puglia, rappresentato e difeso dall'avv. E P, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, piazza Garibaldi n. 23;

nei confronti di

Planetek Italia S.r.l., capogruppo mandataria R.T.I. con Intergraph Italia L.l.c., rappresentata e difesa dagli avv. F D, H G, U M e M I, con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Sparano n. 35;
Integraph (Italia) L.l.c.;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 156 del 9.4.2013, con cui il Comune di Canosa ha aggiudicato in via definitiva l’appalto per la “Fornitura e posa in opera di un sistema integrato di monitoraggio e prevenzione dei reati ambientali”, per l’importo posto a base di gara di Euro 1.188.297,52, all’A.T.I. Planetek Italia S.r.l. – Integraph Italia L.l.c.;

- di tutti i verbali di gara e, in particolare, di quelli relativi alla riammissione alla gara dell’A.T.I. Planetek, successiva all’ordinanza n. 862/2012 del T.A.R., e di quelli relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia e di Planetek Italia S.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Intergraph Italia L.l.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. O M e uditi per le parti i difensori, avv. F C, avv. E P e avv. H G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente SIT (-OMISSIS- Servizi Informazione Territoriale) S.r.l. impugna gli atti in epigrafe, relativi alla gara indetta dal Comune di Canosa di Puglia per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema integrato di monitoraggio e prevenzione dei reati ambientali, aggiudicata definitivamente al raggruppamento temporaneo di imprese tra Planetek S.r.l. e Integraph Italia L.l.c.

Con quattro motivi di ricorso censura gli atti in epigrafe per:

1) Violazione dell’art. 38, comma 1 lett. b), c) e m- ter ), D. Lgs. n. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e sviamento.

Deduce la ricorrente che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto entrambe le società che la costituiscono (Planetek Italia S.r.l., capogruppo mandataria, e Integraph Italia L.l.c., mandante) non hanno reso la dichiarazione relativa alla composizione societaria, limitandosi invece ad indicare i soggetti muniti dei poteri di rappresentanza senza nulla aggiungere con riferimento ai soci - rimasti pertanto ignoti alla stazione appaltante -, in violazione delle previsioni della lex specialis .

Parte ricorrente rileva inoltre che la mandante Integraph Italia L.l.c., essendo composta da due soli soci (M &
S Computing Investments Inc. per il 95 % e la Integraph Corporation per il 5 %), avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 anche con riferimento al socio di maggioranza M &
S Computing Investments Inc., in persona del legale rappresentante.

2) Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e sviamento.

L’A.T.I. aggiudicataria, a detta del ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa per aver formulato un’offerta parziale e indeterminata, quindi inammissibile. In particolare l’A.T.I. Planetek avrebbe previsto l’attività di “adeguamento infrastrutturale propedeutico alla installazione dei sistemi” nella propria offerta tecnica, senza però prevedere nulla con riferimento a tale voce di spesa nell’offerta economica, con ciò peraltro violando le disposizioni del disciplinare di gara.

L’A.T.I. aggiudicataria, inoltre, nulla avrebbe previsto nella propria offerta con riferimento ai “servizi di data entry ”, pur indicati nel capitolato speciale d’appalto alla voce “Altri servizi: tabella delle forniture”.

3) Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e sviamento.

La commissione avrebbe operato illegittimamente in quanto, nonostante le carenze riscontrate nell’offerta dell’aggiudicataria e nelle giustificazioni da questa prodotte su invito della stazione appaltante, anziché escluderla dalla gara le avrebbe consentito, in sede di contraddittorio orale, una radicale, illegittima rimodulazione delle giustificazioni tale da determinare, in maniera del tutto illogica, il giudizio di non anomalia dell’offerta.

La commissione, inoltre, non avrebbe tenuto conto, nella valutazione di congruità dell’offerta dell’A.T.I. Planetek, dell’omessa indicazione dei “servizi di data entry ”.

4) Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, carenza di motivazione. Violazione dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006. Illegittimità derivata.

L’A.T.I. aggiudicataria era stata in prima battuta esclusa dalla commissione di gara poiché la mandante Integraph Italia L.l.c. risultava carente della certificazione UNI EN ISO e si era avvalsa – in modo ritenuto non corretto – di quella della Integraph Corporation ex art. 49 D. Lgs. 163/2006. Adito il T.A.R. avverso il provvedimento di esclusione, l’odierna controinteressata era stata però riammessa in quanto il T.A.R. ha ritenuto legittimo il ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità aziendale. Ciononostante, la ricorrente deduce che la commissione, successivamente alla riammissione in gara dell’A.T.I. Planetek, avrebbe dovuto escludere quest’ultima per genericità e conseguente inidoneità dell’avvalimento dichiarato dalla Integraph Italia a porre in capo alla stessa il requisito richiesto dal disciplinare.

La ricorrente chiede inoltre il risarcimento del danno, in relazione alle voci del danno emergente, del lucro cessante e del danno curriculare.

Si sono costituiti il Comune di Canosa di Puglia e la controinteressata Planetek, chiedendo l’integrale rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 il Collegio, ritenuto opportuno definire la causa nella sede del merito in considerazione della rilevanza e della complessità delle questioni implicate, ha accolto l’istanza ai limitati fini della fissazione dell’udienza di merito.

Alla pubblica udienza del giorno 3 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

2.1. Quanto al primo motivo, occorre in primo luogo partire dal dato testuale contenuto nella lex specialis .

Al riguardo il disciplinare di gara, a pag. 5 (Parte Terza – Presentazione dell’offerta – Contenuto della busta n. 1 – “Documenti”), richiede, quale documentazione da produrre a pena di esclusione, una “dichiarazione, conforme agli allegati sub a) e sub b) al bando di gara, relativa alle condizioni di ammissione, con la quale il concorrente dichiara il possesso:

a.1) dei requisiti di ordine generale descritti nei paragrafi successivi …”.

Lo stesso disciplinare, alle pagg. 8 ss. (Requisiti di ordine generale), nel prescrivere ai partecipanti la presentazione di una o più dichiarazioni, redatte, in conformità agli allegati sub a) e sub b) al bando di gara, attestanti l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, specifica che le dichiarazioni relative all’assenza delle misure di prevenzione o delle cause ostative di cui alla lettera b), delle cause di esclusione di cui alla lettera c) (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta), nonché delle condizioni di cui alla lettera m- ter ), devono riguardare “tutte le persone fisiche componenti il concorrente che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica, come segue:

- il titolare in caso di impresa individuale;

- tutti i soci in caso di società di persone;

- tutti i soci accomandatari in caso di società in accomandita semplice;

- tutti i rappresentanti legali in caso di società di capitali o altri tipi di società o consorzi;

- i procuratori o gli institori qualora l’offerta sia presentata da tali soggetti;

- i direttori tecnici”.

A pag. 17 del disciplinare (Cause di esclusione) è prevista l’esclusione delle offerte carenti di una o più di una delle dichiarazioni richieste.

Inoltre, l’Allegato A al bando di gara, contenente il modulo di domanda di ammissione alla gara e di dichiarazione a corredo dell’offerta, al punto w), pagg. 6-7, richiede che il soggetto partecipante dichiari i dati dell’iscrizione nel registro delle imprese della Camera di Commercio tra cui in particolare, per ciò che qui rileva, la “composizione societaria: titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari, socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci per gli altri tipi di società” (di cui devono essere indicati i nominativi, le qualifiche, le date di nascita e il luogo di residenza).

Alla luce delle richiamate previsioni della lex specialis appare evidente che la formulazione dell’Allegato A al bando di gara rieccheggia il disposto di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto non può che essere univocamente inteso nel senso di prescrivere una dichiarazione, in ordine alla composizione societaria, che varia a seconda delle caratteristiche strutturali del soggetto interessato (con la conseguenza che il dichiarante dovrà indicare il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo;
i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società).

La società Planetek S.r.l., quindi, correttamente, con la domanda di ammissione alla gara ha dichiarato, in relazione alla composizione societaria, di avere un organo di amministrazione composto da n. 4 componenti in carica, tra i quali figura anche il Direttore Tecnico e un Amministratore Delegato (v. pagg. 6-7, lett. w), dell’Allegato n. 15 alla produzione documentale del Comune).

La società Integraph Italia L.l.c., altrettanto correttamente, nell’analoga dichiarazione, ha indicato i nominativi (con le rispettive qualifiche ed i dati anagrafici) del legale rappresentante, del Direttore Tecnico e di due procuratori (v. pagg. 6-7, lett. w), dell’Allegato n. 16 alla produzione documentale del Comune).

Ciò premesso, poichè la società Integraph Italia L.l.c. è composta da due soci persone giuridiche (M &
S Computing Investments Inc. per il 95 % ed Integraph Corporation per il 5 %), occorre stabilire se le disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m- ter ), del Codice dei contratti pubblici, che includono, tra i soggetti nei cui confronti è necessario accertare l’assenza delle cause di esclusione ivi contemplate, anche il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, debbano ritenersi applicabili anche nei casi in cui il socio di maggioranza sia costituito da una persona giuridica. In caso affermativo, infatti, nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio la società M &
S Computing Investments Inc. avrebbe dovuto presentare la dichiarazione relativa alle cause di esclusione di cui alle lett. b), c) ed m- ter ) D.Lgs. n. 163/2006 e quindi, alla luce delle sopra richiamate disposizioni della lex specialis , la controinteressata avrebbe dovuto indicare, nella dichiarazione sulla composizione societaria, la società M &
S Computing Investments Inc. quale socio di maggioranza della Integraph Italia L.l.c.

Al riguardo la Sezione – in disparte la circostanza (che di per sé potrebbe essere dirimente) che è lo stesso disciplinare, come sopra riportato, a specificare alle pagg. 8 ss. (Requisiti di ordine generale) che le dichiarazioni di cui è causa devono riguardare “tutte le persone fisiche componenti il concorrente che siano titolari di responsabilità legale, di poteri contrattuali, o di direzione tecnica” - osserva quanto segue.

L’elenco dei soggetti nei cui confronti è necessario verificare l’insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lett. b) e c) dell’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (nonché dalla lett. m- ter ), che alla lett. c) fa espresso rinvio), è stato ampliato con il D.L. n. 70/2011, convertito con modificazioni dalla L. n. 106/2011.

In particolare il legislatore del 2011, con riferimento alle imprese societarie, ha inteso estendere il controllo sui requisiti di ordine generale anche in capo al socio unico persona fisica e al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, ossia a soggetti che, pur non ricoprendo formalmente la carica di amministratori, rivestono una posizione tale da poter influire direttamente sulla gestione aziendale.

O, in sede di conversione del decreto-legge n. 70/2011 il legislatore ha ritenuto necessario specificare il riferimento al socio unico con l’aggiunta delle parole “persona fisica”, mentre è rimasta invariata la parte di testo, immediatamente successiva, in cui si fa menzione del socio di maggioranza di società con meno di quattro soci.

Cionondimeno, a fronte di una disposizione che, con riferimento al socio unico, limita espressamente il proprio ambito applicativo al solo socio persona fisica, non sembra ragionevole un’interpretazione della norma che conduca invece, con riguardo alle società con meno di quattro soci, ad estenderne il campo di applicazione soggettiva, includendovi anche il socio di maggioranza persona giuridica.

In primo luogo, infatti, una simile interpretazione determinerebbe delle inevitabili difficoltà in sede applicativa, posto che le situazioni richiamate nelle lettere b), c) ed m- ter ) dell’art. 38 (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali irrevocabili, misure di prevenzione, ecc.) non possono che essere riferite a persone fisiche.

In secondo luogo va rilevato il carattere unitario della regola in esame, caratterizzata da identità di ratio sia per il socio unico sia per il socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, in ragione della analoga posizione di potere che entrambi rivestono all’interno della società. In quest’ottica, una differenza di trattamento delle due categorie di soci potrebbe sollevare seri dubbi in ordine alla compatibilità della norma col dettato costituzionale.

D’altra parte, tenuto conto che il socio unico ha sicuramente un maggior potere di influenza sulla gestione societaria rispetto al socio di maggioranza, sarebbe difficilmente comprensibile la scelta del legislatore di escludere, per un verso, il socio unico persona giuridica dalla sfera di operatività della disposizione in discorso, includendovi invece, per altro verso, il socio di maggioranza persona giuridica.

Sembra, allora, preferibile ritenere che la modifica introdotta in sede di conversione, evidentemente diretta a chiarire che l’ambito applicativo della norma de qua non può che essere circoscritto alle sole persone fisiche, seppure inserita con specifico riferimento al solo socio unico, debba intendersi rivolta anche al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci.

In quest’ottica va pienamente condiviso il ragionamento espresso dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, laddove si ritiene che l’accertamento della sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) - ma l’osservazione è da intendersi riferita anche alle lett. c) ed m- ter ) – “vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico”.

Non è ravvisabile, pertanto, un obbligo di dichiarazione in capo alla M &
S Computing Investments Inc., e conseguentemente il motivo deve ritenersi infondato.