TAR Ancona, sez. I, sentenza 2009-02-10, n. 200900019

N. 00019/2009 REG.SEN.

N. 00375/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.375 del 2004 proposto da M G, rappresentato e difeso dagli avv.ti T M F e S M ed elettivamente domiciliati in Ancona, C.so Garibaldi n.124, presso lo studio dell’avv. F P;

contro

- il COMUNE di F, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. C A e per legge domiciliato presso la Segreteria del Tribunale;

- il Dirigente del Settore urbanistica del Comune di Fermo, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- dell’ordinanza di demolizione emessa il 15.1.2004 n.2 dal Dirigente del Servizio urbanistica del Comune di Fermo;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fermo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

Vista l’ordinanza 7 aprile 2004 n. 158 con cui questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare proposta ai sensi dell’art. 21 della legge n.1034/1971;

Considerato che il ricorso è stato assunto in decisione nell’udienza pubblica del 20.12.2006 ma, non essendo stato pubblicato il relativo provvedimento giurisdizionale, il Presidente di questo Tribunale ha rifissato la sottoindicata udienza pubblica per il suo rinnovato esame e decisione nel merito;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2009, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I.- Il Dirigente del Settore urbanistica del Comune di Fermo ha comunicato l’11.11.1999 a M G l’avvio del procedimento di demolizione di un tratto di recinzione abusivamente realizzato su area di proprietà demaniale: l’interessato ha ciò contestato, chiedendo un accertamento in contraddittorio, ma il suddetto Dirigente, con nota del 9.10.2003 gli ha nuovamente comunicato l’avvio del procedimento di demolizione, in quanto il tecnico incaricato dal Comune ne aveva confermato la collocazione su area demaniale.

L’interessato, con nota del 25.10.2003 ha nuovamente contestato l’esito dell’accertamento, chiedendo la sospensione del procedimento per aver inoltrato all’Agenzia del demanio domanda di acquisto dell’area demaniale recintata, in applicazione dell’art. 5 bis del D.L. 24 giugno 2003 n.143, aggiunto dalla legge di conversione 1° agosto 2003 n. 212.

Il Dirigente del Settore urbanistica, ritenuta l’impossibilità della sanatoria a causa della difformità dell’abuso alla disciplina urbanistica vigente al momento della sua realizzazione, essendo all’epoca l’area di proprietà demaniale, con provvedimento 15.1.2004 n. 2 ha ordinato, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n.380/2001, a M G la totale demolizione delle opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di 90 giorni, provvedendosi, altrimenti, all’acquisizione al patrimonio comunale dell’area su cui esse insistevano.

L’ordinanza n.2/2004 è stata impugnata da M G con il ricorso in esame, notificato il 23.3.2004 e depositato il 29 successivo, deducendosi la violazione dell’art. 35 del d.P.R. n.380/2001, dell’art 44 della legge n.47/1985, dell’art. 32 della legge n.336/2003, della legge n.241/1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento, atteso che:

1) l’accertamento effettuato dal tecnico incaricato dal Comune dopo le iniziali osservazioni del ricorrente non è avvenuto in contraddittorio;

2) la demolizione è stata ingiunta ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n.380/2001, tant’è che per la sua eventuale inottemperanza è stata prevista l’acquisizione al patrimonio comunale dell’area interessata dall’abuso, ma ciò è erroneo ed illogico dal momento che l’area recintata è demaniale e, quindi, affatto acquisibile dal Comune;

3) sul presupposto dell’assenza della c.d. doppia conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. n.380/2001, il Comune ha ritenuto di non sospendere il procedimento sanzionatorio in attesa dell’esito della domanda di acquisto dell’area demaniale, inoltrata dal ricorrente ai sensi dell’art.5 bis della legge n.212/2003, sebbene non fosse ancora scaduto il termine per l’inoltro della domanda di condono ai sensi dell’art. 32, XXV comma e seguenti, del D.L. 30 settembre 2003 n.269, convertito dalla legge 24 novembre 2003 n.326 ed essendo, medio tempore, i procedimenti sanzionatori sospesi ai sensi dell’art. 44 della legge n.47/1985.

La difesa del Comune di Fermo, con la memoria di costituzione in giudizio, ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, replicando ai dedotti gravami, mentre la difesa del ricorrente, con memoria depositata il 9.12.2006, ha fatto presente che con contratto a rogito notarile del 26.7.2004 n. 297459, ha acquisito la proprietà dell’area demaniale di che trattasi ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso, ribadendo tesi e richieste.

II.- Tanto premesso, sebbene il presupposto di fatto posto a fondamento dell’impugnato ordine di demolizione, cioè la recinzione di un area demaniale, sia venuto meno, avendo nel frattempo il ricorrente acquistato l’area, ad avviso del Collegio permane il suo interesse alla decisione del ricorso in quanto l’ordine di demolizione, in base agli atti di causa, non risulta né revocato né annullato, né può ritenersi altrimenti cessato di efficacia, essendo stato emanato sull’esplicito presupposto dell’irrilevanza di questo futuro acquisto a causa della mancanza della c.d. doppia conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. n.380/2001.

Nel merito è da valutare fondato il terzo motivo di gravame.

Infatti, l’ordine di demolizione è stato emesso il 15.1.2004, quando già era stato pubblicato il D.L. 30 settembre 2003 n.269 (poi convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003 n. 326) il cui art. 32, nel testo originario, stabiliva il termine ultimo del 31.3.2004 sia per l’inoltro delle domande di acquisito delle aree demaniali interessate da opere eseguite da terzi (comma XV, sul punto sostanzialmente analogo all’art.5 bis della legge n.212/2003) sia per l’inoltro delle domande di condono degli abusi edilizi (comma XXXII): anche se questo termine è stato, poi, più volte modificato, al momento dell’adozione dell’ordine di demolizione era ancora così stabilito.

L’art. 32 del D.L. n.269/2003, inoltre, allorché ha limitato il condono agli abusi edilizi realizzati entro il 31.3.2003, ha contestualmente confermato l’applicazione delle disposizioni di cui ai Capi IV e V della legge n.47/1985: si applica, quindi, anche l’art. 44, inserito nel relativo Capo IV, sulla sospensione dei procedimenti amministrativi sanzionatori sino al previsto termine di scadenza per l’inoltro delle domande di condono.

Di conseguenza, nella fattispecie, a fronte dell’eccepito inoltro della domanda di acquisito dell’area demaniale abusivamente recintata, era irrilevante il requisito della c.d. doppia conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. n.380/2001, ma il procedimento doveva essere effettivamente sospeso, come richiesto dal ricorrente con le sue controdeduzioni.

Il ricorso va, dunque, accolto, restando assorbito l’esame degli altri motivi di gravame.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo in dispositivo fissato, tenuto conto della fase cautelare.