Pubblicato il 23/01/2017

N. 00149/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00619/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 619 del 2007, proposto da:
Consorzio Generale Costruzioni S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. S S, con domicilio eletto in Salerno, piazza Caduti Civili di Guerra, n. 1;

contro

Agro Invest Spa, Societa' di Trasformazione Urbana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. L L, con domicilio eletto in Salerno, c.so Garibaldi, 103;

nei confronti di

ATI costituenda tra le imprese R.C.M. Costruzioni s.r.l., CO.GER. s.p.a., RAI.CAL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore (di seguito ATI RCM),
- Società R.C.M. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Minervini e Maria Rosaria Carnevale, con i quali elettivamente domiciliano in Salerno, corso Garibaldi n. 153, presso lo studio dell’avv. Maria Rosa Belladonna;
- RAI.CAL. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore ,
- ATI

RITONNARO

Costruzioni s.r.l. (Capogruppo), Fortuna Costruzioni Generali s.r.l. (mandante);
Visco Daniele &
Raffaele s.n.c. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore ,
- Associazione temporanea di imprese costruzioni generali &
appalti – Co.G. &
A.P. s.p.a./S.I.G.E.s.r.l. (di seguito ATI Cogap), in persona del legale rappresentante pro tempore , Sebastiano De Luca Picione, rappresentata e difesa dal prof. Avv. Andrea Di Lieto, col quale elettivamente domicilia in Salerno, corso Vittorio Emanuele n. 143;

per l'annullamento

A. quanto al ricorso introduttivo:

1. della determinazione prot. n. 839 del 27.3.2007 del Presidente del Consiglio di Amministrazione della Agro Invest s.p.a., con la quale sono stati approvati i verbali di gara relativi all’appalto dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione del piano di insediamenti produttivi del comune di Sarno ed aggiudicato provvisoriamente l’appalto all’ATI RCM;

2. del verbale di gara del 26 febbraio 2007, col quale la Commissione di gara ha fatto propria la relazione del Responsabile del procedimento prot. 808 del 26.2.2007, nella parte in cui è stata dichiarata l’anomalia dell’offerta presentata dall’ATI ricorrente ed aggiudicata provvisoriamente la gara all’ATI RCM;

3. ove esistenti, di ulteriori atti di aggiudica definitivi;

4. della relazione del responsabile del procedimento prot. 808 del 26.2.2007, nella parte in cui è stata dichiarata l’anomalia dell’offerta presentata dall’ATI ricorrente, mentre è stata dichiarata la congruità di quella dell’ATI RCM;

5. di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi, nella parte d’interesse, dei verbali del Responsabile del procedimento del 29 ottobre 2006, comunicato all’ATI ricorrente con nota del 30.10.2006, prot. n. 2817 e del 12.2.2007, protocollato il 19.2.2007 al n 696, coi quali sono state richieste ulteriori giustificazioni e ritenuta non congrua l’offerta dell’ATI ricorrente;

6. nonché, ove occorra, del disciplinare di gara – e degli atti coi quali esso è stato approvato – relativamente ai commi 3 e 4 del punto 1, par. 9 (pagg. 17 e 19) e, ove a questo rinvii, in parte qua , il bando di gara;

con contestuale richiesta di risarcimento del danno.

B. quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, notificati il 20 e 23 luglio 2007 e depositati il successivo 6 agosto:

1. il silenzio serbato sull’atto di diffida notificato il 23.5.2007, con il quale la ricorrente aveva intimato ad Agro Invest di concludere il procedimento di gara, notificando il provvedimento di aggiudica definitiva;

2. per quanto d’interesse, della determinazione prot. n. 1979 del 4.6.2007, con la quale Agro Invest ha disposto la revoca dell’aggiudicazione a favore della controinteressata ATI RCM e l’esclusione della stessa dalla procedura;

3. ove esistente, del provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara;

4. nonché di ogni altro atto anteriore, successivo, preordinato, connesso e consequenziale inerente la procedura di gara eventualmente adottato e non reso noto, che possa ledere gli interessi della ricorrente.

C. quanto al secondo dei motivi aggiunti, notificati il 22 novembre 2007 e depositati il 5 dicembre successivo:

1. della nota prot. del 26.10.2007, con la quale Agro Invest ha comunicato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Cogap dell’appalto per i lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione del PIP del Comune di Sarno, in località Ingegno;

2. della delibera prot. n. 3179 del 9.10.2007, conosciuta successivamente, con la quale Agro Invest ha aggiudicato, in via definitiva, i lavori sub a) in favore dell’ATI Cogap;

3. della delibera di convalida, ove adottata e comunque non notificata, delle operazioni di gara;

4. della delibera dell’11.6.2007, con la quale Agro Invest ha aggiudicato l’appalto in sede provvisoria;

5. dei relativi verbali, in particolare dell’8.6.2007, nei quali la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione ed all’aggiudicazione dell’offerta;

6. per la parte di interesse, del provvedimento non conosciuto, di aggiudicazione provvisoria della gara all’ATI Ritonnaro Costruzioni s.r.l. – Fortuna Costruzioni Generali s.r.l. – Visco Daniele e Raffaele s.n.c.;

7. ove esistente, del provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara;

8. ove stipulato, del relativo contratto di appalto;

9. nonché di ogni altro atto anteriore, successivo, preordinato, connesso e consequenziale eventualmente adottato e non reso noto, compresi gli atti interlocutori, quali le richieste dell’11.6.2007 e 27.8.2007, conosciute solo negli stremi, comunque lesive degli interessi della ricorrente;

10. della determinazione prot. 839 del 27.2.2007 con la quale il Presidente del Consiglio di Amministrazione di Agro Invest ha approvato gli atti di gara relativi all’appalto dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione del piano di insediamenti produttivi del Comune di Sarno ed aggiudicato provvisoriamente l’appalto ad ATI RCM;

11. del verbale del 26 febbraio 2007, successivamente conosciuto, con il quale la commissione di gara, facendo propria la relazione del Responsabile del procedimento prot. 808 del 26.2.2007 ha aggiudicato provvisoriamente la gara all’ATI RCM;

12. della relazione del Responsabile del procedimento prot. 808 del 26.2.2007, successivamente conosciuta, nella parte in cui è stata dichiarata l’anomalia dell’offerta presentata dall’ATI ricorrente, mentre è stata dichiarata la congruità di quella dell’ATI RCM;

13. del verbale del 12.2.2007 con il quale il responsabile del procedimento ha ritenuto non congrua l’offerta della ricorrente;

14. per quanto occorra, dei verbali del Responsabile del procedimento del 29 ottobre 2006, comunicato successivamente e del 12.1.2007, protocollato il 19.2.2007, al n. 696, successivamente conosciuto, con i quali sono state richieste ulteriori giustificazioni;

15. per quanto occorra, del disciplinare di gara, relativamente ai commi 3 e 4 del punto 1, paragrafo 6 (pag. 17 e 18);

16. per quanto occorra, del bando di gara;

17. di ogni altro atto anteriore, successivo, preordinato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

18. per la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara.

con contestuale richiesta di risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agro Invest Spa Societa' di Trasformazione Urbana, di Societa' R.C.M. Costruzioni e di A.T.I. Co. G. &
Ap. S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da R.C.M. Costruzioni, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Minervini, Maria Rosaria Carnevale, con domicilio eletto in Salerno, c.so Garibaldi 153 c/o Belladonna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con determinazione prot. n. 839 del 27.2.2007, il Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’Agro Invest ha approvato i verbali di gara del 14.9.20076 e del 26.2.2007 ed ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto de quo all’ATI RCM.

2.- Tali atti sono stati impugnati con l’odierno ricorso, notificato il 12 aprile 2007 e depositato il successivo 21, con i quali la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura, che così possono riassumersi:

I. violazione e falsa applicazione delle direttive e dei principi comunitari ed italiani (art. 55 direttiva 2004/18, art. 57 direttiva 2004/17, direttiva 92/50, art. 88 d. lgs. 163 del 2006 e dell’art. 21 L. n. 109 del 1994) in tema di verifica e dichiarazione di anomalia delle offerte;
eccesso di potere per difetto di presupposto;

II. violazione e falsa applicazione, per altri profili, delle norme sopra indicate, in tema di verifica e dichiarazione di anomalia delle offerte;
violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990 e degli artt. 24, 97 e 113 Cost;
eccesso di potere per carenza istruttoria, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione ed illeciti;

III. vizi formali relativi alla difettosa composizione degli organi di gara.

Per quanto sopra, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati ed il risarcimento dei danni ai sensi degli artt. 35 d. lgs. n. 80 del 1998 e 7 L. 1034 del 1971, con riserva di approfondita articolazione in corso di causa. Con vittoria delle spese, diritti ed onorari di giudizio.

4.- Si sono costituiti in giudizio, RCM che ha presentato memoria, depositata il 4 maggio 2007, chiedendo il rigetto del ricorso per inammissibilità e comunque infondatezza nel merito.

Ha proposto anche ricorso incidentale, notificato il 24 aprile e depositato il 4 maggio, col quale ha contestato la mancata esclusione dell’ATI ricorrente, avendo questa presentato offerta inattendibile in quanto non avrebbe corredato la stessa con le giustificazioni preventive complete, come richiesto a pena di esclusione dal disciplinare, relativamente ai fattori essenziali di costo delle voci dei prezzi (oltre all’assenza di recapito dei materia di risulta). Ha inoltre presentato documentazione integrativa (nota 1.2.2007 prot. n. 504) che contiene la rideterminazione degli importi della manodopera alla luce degli ulteriori sconti sui materiali offerti dai fornitori, in considerazione di un abbassamento di alcuni prezzi di materiali di riferimento (petrolio, ferro, ecc), presentando pertanto in sede di integrazione delle giustificazioni concernenti l’anomalia dell’offerta, documenti relativi ad ulteriori sconti operati dai fornitori, cosa che equivale ad allegare agli atti di gara documenti del tutto nuovi, in sostituzione di quelli precedenti relativi ai pregressi sconti sui prezzi dei materiali, e che pertanto integrerebbe una manifesta ed inammissibile modificazione sostanziale dell’offerta originaria.

Per quanto sopra ha chiesto in accoglimento del ricorso incidentale, la dichiarazione di inammissibilità di quello principale, vinte le spese.

5.- Si è costituita in giudizio Agro Invest che, con memoria depositata il 9 maggio 2007, ha chiesto il rigetto del ricorso per inammissibilità e comunque per infondatezza nel merito.

Con ordinanza cautelare n. 409 del 10 maggio 2007, il TAR ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

6.- Cogeco ha poi presentato motivi aggiunti, notificati il 20 ed il 23 luglio 2007 e depositati il 6 agosto successivo, con i quali ha impugnato il silenzio serbato sull’atto di diffida notificato il 23.5.2007, con il quale la ricorrente aveva intimato ad Agro Invest di concludere il procedimento di gara, notificando il provvedimento di aggiudica definitiva nonché la determinazione prot. n. 1979 del 4.6.2007, con la quale Agro Invest ha disposto la revoca dell’aggiudicazione a favore della controinteressata ATI RCM e l’esclusione della stessa dalla procedura.

Ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 20,21 L. 1994 n. 109/1994, 65 Dpr n. 554 del 1999;
violazione e falsa applicazione art. 2, 3, 7, e 22 L. 241 del 1990;
violazione del principio del giusto procedimento ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità e travisamento;
sviamento;
violazione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 409 del 10.5.2007;
violazione del principio del giusto procedimento ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità e travisamento.

L’amministrazione non si sarebbe rideterminata, considerando sia gli elementi di cui era già in possesso, sia quelli addotti nel giudizio amministrativo, in particolare con atto di diffida del 23.5.2007.

7.- Ha resistito ai motivi aggiunti Agro Invest che con memoria ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti e comunque la loro infondatezza nel merito.

Nel frattempo Agro Invest – avendo riscontrato il mancato possesso dei requisiti dei primi collocati in graduatoria - ha riconvocato la commissione di gara che, a seguito di rinnovazione del procedimento, previo ricalcolo della soglia di anomalia, ha disposto una nuova aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI Cogap, confermata successivamente con provvedimento di aggiudicazione definitiva.

8.- Cogeco ha impugnato tale aggiudicazione con secondo ricorso per motivi aggiunti, notificati il 22 novembre 2007 e depositati il successivo 5 con i quali, da un lato, ha riproposto le censure del ricorso introduttivo, relativamente al provvedimento che l’ha esclusa per anomalia e, dall’altro, ha contestato talune irregolarità dell’ATI Cogap aggiudicataria. In particolare ha assunto: una pretesa irregolarità nel pagamento di imposte e tasse della capogruppo Cogap e della mandante SIGE;
la mancata acquisizione del DURC della mandante SIGE;
la mancata acquisizione delle informative prefettizie antimafia della capogruppo e della mandante SIGE.

Per quanto sopra, la ricorrente ha chiesto l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

9.- Si è costituita in giudizio la controinteressata Cogap la quale, oltre a presentare memoria di replica, con ricorso incidentale condizionato ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti: la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara posto che la somma degli importi per i quali la stessa è abilitata è inferiore a quella richiesta dal disciplinare di gara relativamente alla categoria OG10, classifica III, nonché all’importo dei lavori rientranti in detta categoria.

10.- Agroinvest, con memoria di costituzione, ha reiterato la richiesta di rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti per inammissibilità ed infondatezza.

Il comune di Sarno non si è costituito.

11.- Con ordinanza n. 96/2010, il Tar ha disposto specifica C.T.U. al fine di accertare la sussistenza dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio, assegnando alle parti termine per la nomina dei propri consulenti.

Avendo il CTU depositato il proprio elaborato senza dare ai consulenti di parte comunicazione alcuna in ordine allo svolgimento delle relative operazioni, all’udienza del 13.01.2011 Agro Invest ha chiesto il rinnovamento dell’accertamento istruttorio e ha prodotto memoria di controdeduzioni alla relazione peritale.

12.- Il Tribunale, ritenuto il rilievo meritevole di apprezzamento, con ordinanza n. 212/2011, ha disposto il rinnovamento della consulenza tecnica d’ufficio “ in modo da garantire lo svolgimento di adeguato contraddittorio con i consulenti di parte ”.

13.- Il CTU ha depositato, in data 17.05.2011, il nuovo elaborato, ribadendo le conclusioni a cui era precedentemente pervenuto.

14.- All’udienza del giorno 1.12.2012, Agro Invest s.p.a. ha dedotto la violazione del principio del contraddittorio che aveva nuovamente contraddistinto il modus operandi del Consulente, chiedendo la sostituzione dello stesso.

15.- Con ordinanza n. 424/2012, il Tribunale ha deciso di assegnare un termine di 20 giorni alle parti per il deposito di eventuali memorie, acquisite le quali, tratteneva la causa in decisione senza fissare una nuova udienza.

16.- E’ stata quindi pubblicata la sentenza 25 luglio 2012, n. 1484, con la quale questo giudice ha accolto, sulla base di quanto indicato dal C.T.U., il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti con essi impugnati.

17.- Avverso la predetta sentenza Agro Invest ha interposto appello, chiedendone la riforma.

18.- Con sentenza n. 5610/2013 resa inter partes in data 26 novembre 2013, il Consiglio di Stato ha riformato la ridetta statuizione, rimettendo la causa al primo giudice.

19.- In particolare, i secondi giudici hanno ritenuto l’appello fondato sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 67, comma 3, c.p.a. per mancato contraddittorio tecnico.

Ed invero, con il richiamato art. 67, il legislatore ha espressamente disposto che anche nel processo amministrativo, allorquando si faccia questione di valutare specifici aspetti tecnici che sfuggono alla diretta cognizione del giudice amministrativo, la relativa consulenza sia svolta in contraddittorio tra le parti, al fine di assicurare il rispetto del pieno diritto di difesa.

In particolare, il terzo comma prevede che il C.T.U. trasmetta “ uno schema della propria relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici ” (lett. c), di modo che questi ultimi possano inviare allo stesso “ eventuali osservazioni e conclusioni” (lett. d). Inoltre, secondo la successiva lettera e), nella relazione finale il consulente d’ufficio “ dà altresì conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende specificamente posizione su di esse ”.

Nel caso di specie, a fronte di una prima ordinanza istruttoria (cui era seguito il deposito di un elaborato peritale svolto senza alcun contraddittorio con i C.T.P. nominati) era stata disposta la rinnovazione della consulenza, con successiva ordinanza n. 212/2011, precisando che tale rinnovazione era concessa allo scopo di “ garantire lo svolgimento di adeguato contraddittorio con i consulenti di parte ”.

Sennonchè, nonostante detto puntuale rilievo, il consulente aveva depositato nuovamente la propria relazione finale senza prima inviarne una bozza ai consulenti di parte e, quindi, senza instaurare alcun contraddittorio.

Ciò non di meno all’udienza del 9 giugno 2011 il Tribunale, in luogo di disporre la rinnovazione della C.T.U. con eventuale sostituzione del tecnico nominato, con ordinanza ex art. 73 c.p.a. aveva concesso ai C.T.P. di depositare proprie memorie tecniche, per poi trattenere la causa in decisione senza fissare nuova udienza di discussione.

Ne è derivata, nell’assunto del Consiglio di Stato, una palese mancanza di contraddittorio con conseguente violazione del diritto di difesa, non potendo il giudice amministrativo derogare allo schema tipico delineato dal richiamato terzo comma dell’art. 63 c.p.a., volto ad assicurare che la relazione peritale si fondi sul ponderato esame delle “ osservazioni e delle conclusioni dei consulenti tecnici di parte ”, esame che, nella specie, è del tutto mancato.

In buona sostanza, la C.T.U. si è svolta in palese violazione dei disposti di legge e disattendendo altresì le specifiche indicazioni ricevute in merito al necessario contraddittorio da svolgere con i consulenti di parte, per cui erroneamente il primo giudice ha assunto a base della propria decisione una siffatta relazione peritale.

20.- Tanto premesso, riassunta la controversia, con ordinanza n. 1145/2015 del 26/05/15, il Collegio ha disposto, in ottemperanza alla predette statuizioni, la integrale rinnovazione della consulenza tecnica d’ufficio, nel pieno rispetto del contraddittorio tecnico e delle modalità procedimentali scolpite all’art.67 c.p.a., mercè la sostituzione del tecnico già incaricato, individuandosi il nuovo consulente nella persona dell’ing. Felice D’Anna, con studio in Salerno, alla via Seripando Girolamo, 15, al quale vengono sottoposti i medesimi quesiti già formulati con la prima ordinanza, da intendersi integralmente richiamati.

21.- Con ordinanza n. 256/16 del 26/1/16, il Collegio ha accolto l’istanza del CTU di proroga al 31/3/16 il termine di deposito della relazione finale e, di conserva, al 28/2/16 per la trasmissione della bozza e al 20/3/16 per le osservazioni delle parti e relativi consulenti.

22.- In data 23 marzo 2016, il CTU Ing. Felice D’Anna ha depositato l’elaborato peritale.

23.- Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2016, sulle reiterate conclusioni delle parti costituite, il ricorso, e relativi motivi aggiunti, sono stati trattenuti in decisione.

24. L’approfondimento istruttorio, nel contraddittorio delle parti, riservato ai rilievi sollevati nel ricorso introduttivo, consente al Collegio, secondo il prudente e discrezionale apprezzamento, di esaminare detto gravame con precedenza rispetto ai contrapposti ricorsi incidentali (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 07 ottobre 2013, n. 2236)

25.- Pare opportuno, preliminarmente, riportare i quesiti posti al CTU dal Collegio con la precedente ordinanza n. 96/2010 del 23/04/2010, che hanno orientato l’attività istruttoria demandata all’Ing. Felice D’Anna, nella veste di nuovo CTU: “ Appare al Collegio essenziale ai fini della decisione accertare il carattere o meno dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, motivo della sua esclusione dalla gara.

In particolare, tenendo conto delle argomentazioni delle parti e, quanto alla ricorrente, di quelle contenuta nella memoria depositata il 30 gennaio 2010 e nella consulenza tecnica di parte, depositata il 25 gennaio 2010, occorre accertare ai fini del giudizio complessivo sull’offerta formulata dall’ATI ricorrente, considerata anomala, i seguenti aspetti:

1.- Se il criterio seguito dalla commissione di gara per valutare, riguardo alle singole voci della manodopera, il margine di “non congruità” relativamente ai valori proposti sia quelli in aumento sia quelli in ribasso sulle singole voci della manodopera, posto che, per alcune voci (es.: numeri d’ordine 67 e 72) non è stato contestato alcun rilievo ovvero incongruenza pur avendo l’ATI formulato ribassi sui costi della manodopera superiori a quelli proposti per altre voci che, invece, sono state oggetto di contestazione (es. voce al numero d’ordine 40).

A tal fine, ai sensi dell’art. 9, punto 1 (pagg. 17 e 18) del disciplinare di gara, va tenuto conto che:

- il costo orario della mano d’opera, impiegata nelle lavorazioni considerate nelle voci di prezzo da giustificare, non può essere di importo inferiore al costo orario risultante dalle relative tabelle valide in Provincia di Salerno per il settore produttivo in cui rientra la lavorazione considerata nell’analisi. In particolari, tali costi orari sono desumibili prioritariamente dalle tabelle parametriche del Provveditorato Regionale alle Opere Pubbliche e valide per il periodo intercorrente tra la pubblicazione del bando e la presentazione dell’offerta;

- la documentazione presentata a corredo delle giustificazioni del prezzo offerto può essere presa in considerazione solo in quanto dimostrazione dell’economia di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o delle condizioni particolarmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori ( da intendersi per tali il godimento di particolari situazioni derivanti da norme, leggi speciali, condizioni praticate con riferimento al domicilio dell’impresa, che portino alla riduzione del costo orario della mano d’opera);

- non possono comunque essere prese in considerazione quantità orarie di impiego della mano d’opera riferibili a presunti livelli di produttività eccezionali della mano d’opera stessa e tali che la componente di costo complessivo della manodopera nel prezzo unitario di giustificare, in valore assoluto e non percentuale, risulti notevolmente inferiore alla componente di costo complessivo della manodopera nella voce di prezzo a base di gara (per “produttività eccezionali” s’intendono capacità lavorative personali del singole prestatore d’opera o della squadra a prescindere dall’utilizzo di tecnologie particolari o innovative).

2.- Se nella valutazione dei costi unitari della manodopera per le singole voci i, per i quali la ricorrente ha presentato ribassi rispetto al prezzo base di cui all’Elenco prezzi sia congruo, alla luce delle giustificazioni svolte.

3.- Se la circostanza esposta in sede di giustificazione dalla ricorrente ATI Cogeco relativa agli ulteriori sconti sui materiali formulati dai fornitori ed illustrata a corredo dell’ultima relazione integrativa (nota dell’1.2.2007) prodotta su richiesta della stazione appaltante, costituisca una revisione dell’originale offerta economica ovvero una mera illustrazione delle possibili ulteriori economie non prospettabili al momento della presentazione dell’offerta sei i costi complessivi di manodopera ”.

26. Prima di accedere al quadro delle conclusioni alle quali il CTU è pervenuto, occorre delineare sommariamente i passaggi essenziali della vicenda, così come ripercorsi nell’elaborato peritale, al fine di fornire un sommario riepilogo del complesso iter tecnico-amministrativo della vicenda. Non va a tal uopo trascurato quanto statuito dalla legge di gara, prevedendo la sezione VI.3 lett. b) del bando la (eventuale) effettuazione di verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dall’art. 21, comma 1- bis , legge 109/94 e s.m.i. e dalla dir. 93/37/CEE. Va altresì evidenziato che il punto 9 del Disciplinare, sotto il titolo “ documenti giustificativi dell’offerta ” prescriveva che ogni offerta concorrente dovesse contenere elementi giustificativi relativi alle 32 voci di prezzo più significative, appositamente elencate, da redigersi su apposita scheda tipo di analisi prezzo. Si precisava, quindi, che l’Amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di richiedere giustificazioni anche sulle voci di prezzo non riportate nella lista degli articoli da analizzare ai fini della valutazione delle offerte anomale. Al punto 9 del Disciplinare si precisava, altresì, che: il costo orario della manodopera impiegata nelle lavorazioni considerate nelle voci di prezzo da giustificare, non avrebbe mai potuto essere di importo inferiore al costo orario risultante dalle tabelle costo mano d’opera valide nella Provincia di Salerno per il settore produttivo in cui rientrava la lavorazione considerata nell’analisi;
la presentazione di idonea documentazione atta a dimostrare il godimento di particolari situazioni che portassero alla riduzione del costo orario della mano d’opera, rientrava nel concetto di “ condizioni particolarmente favorevoli ” di cui godeva l’offerente;
non sarebbero comunque prese in considerazione quantità orarie di impiego della mano d’opera riferibili semplicemente a presunti livelli di produttività eccezionali della mano d’opera stessa e tali che la componente di costo complessivo della mano d’opera nel prezzo unitario da giustificare, in valore assoluto e non percentuale, risultasse notevolmente inferiore alla componente di costo complessivo della mano d’opera nella voce di presso a base di gara. Con verbale di gara d’appalto del 14/9706 si precisava che, a seguito del calcolo dell’anomalia delle offerte secondo quanto previsto dall’art. 21 comma 1- bis della legge 11/2/94 n. 109, veniva individuata nella percentuale del 32,6292 % la soglia di anomalia delle offerte presentate, e si dava atto che, tra le altre, l’ATI CO.GE.CO. avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica di anomalia per aver presentato un ribasso maggiore della soglia di anomalia, così come individuata. Il CTU Ing. D’Anna riporta pertanto il contenuto della nota Agro Invest, indirizzata all’ATI ricorrente, del 22/1/07, con la quale rappresenta che la giustificazione integrativa richiesta con nota prot. n. 2817/2006 non era stata ritenuta sufficiente a dimostrare la congruità di alcuni dei prezzi offerti. In particolare, per alcune categorie di lavorazioni, nella medesima puntualmente elencate, le quantità orarie di impiego della manodopera risultavano riferibili a presunti livelli di produttività eccezionali, e tali che la componente di costo complessivo della manodopera nel prezzo unitario da giustificare, in valore assoluto e non percentuale, era notevolmente inferiore alla componente di costo complessivo della stessa nella voci di prezzo a base di gara. Il CTU, quindi, evidenzia che, in data 30/1/07, l’ATI Co.GE.CO s.c.r.l. inviava alla Agro Invest una seconda relazione giustificativa integrativa in riferimento alla richiesta di giustificazioni di cui alla nota prot. 2817/06, ma, in sede di verbale finale del 12/2/07, il Responsabile del procedimento, nell’esprimere il giudizio complessivo di congruità dell’offerta prodotta dall’ATI CO.GE.CO s.c.r.l., premetteva innanzitutto che tutte le voci dell’elenco prezzi, allegate al progetto esecutivo, risultavano ribassate rispetto ai prezzi correnti, e che il ribasso offerto dall’ATI in sede di gara, del 37,787 %, si aggiungeva alle riduzioni già evidenziate. Il CTU precisa che a detto verbale << veniva allegato un prospetto riepilogativo per tutte le 35+32 = 67 voci di elenco prezzi per le quali erano state chieste giustificazioni, nel quale erano stati posti a confronto il costo della manodopera offerto dall’ATI, riportato nelle schede di analisi presso prodotte, e quello calcolato tenendo conto delle schede di analisi prezzi di essa Stazione appaltante, per quanto riguardava i nuovi prezzi, e per le voci del Prezzario 90 e di quelli dell’ordinanza 7/98, delle singole percentuali d’incidenza della manodopera riportate, per le analoghe voci, nel prezzario 2003 approvato con D.G.R. Campania n. 3070/03. Nello stesso prospetto, venivano evidenziati anche gli sconti sulle forniture di materiali che, a detta dell’ATI ricorrente, costituivano “una maggiore risorsa che l’ATI impiegherà a compensazione dei costi per la manodopera”. Nel verbale veniva quindi fatto rilevare come il prospetto allegato, oltre che evidenziare i singoli ribassi percentuali della manodopera delle voci dell’elenco prezzi per le quali erano state richieste giustificazioni, mostrava anche che l’importo complessivo della manodopera offerto dall’ATI (pari ad euro 2.022.302,79) risultava essere notevolmente inferiore, del 37,84 % al costo complessivo della manodopera indicata nel prospetto, pari ad euro 3.253.192,93. Veniva fatto altresì rilevare come lo stesso prospetto mostrasse che, pur considerando a favore della manodopera il maggior importo derivante dagli sconti offerti sui materiali, per le offerte presentate in originale come disposto dal Disciplinare di gara, si sarebbe avuto un importo complessivo per il costo della manodopera offerto dall’ATI pari ad euro 2.022.302,79 + euro 184.808,87 per un totale di euro 2.207.111,66, ancora notevolmente inferiore (del 32,16%) al costo complessivo della manodopera indicata nel prospetto, pari ad euro 3.253.192,93. Concludeva quindi che l’offerta presentata dall’ATI CO.GE.CO. scrl – Tedesco Costruzioni srl. con il ribasso del 37,78 %, non era da ritenersi congrua >>
(cfr. pag. 38 e ss. della relazione di CTU).

27. Orbene, va in primo luogo condiviso quanto rilevato dal Consulente in ordine sia all’inquadramento giuridico ratione temporis della vicenda, che, avuto riguardo alla data di adozione del bando di gara (15/6/2006), si sottrae all’applicazione del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, siccome in vigore soltanto dal 1° luglio 2006, con la conseguente applicabilità dell’art. 21, commi 1 e 1 bis , della legge 109/94, come rinnovellato dalla legge n. 415/98 e modificato dall'art. 7, comma 1, L. 1° agosto 2002, n. 166, dalla seguente formulazione :“ Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l'ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito della ulteriore verifica, in contraddittorio. Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione interessata procede all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque ”. Nemmeno va trascurata la dettagliata disciplina dedicata dal Disciplinare al giudizio di anomalia, laddove, in particolare, si precisava che “ ai fini della valutazione dell’anomalia, i singoli elementi che concorrevano alla formazione degli articoli avrebbero dovuto avere le seguenti caratteristiche: 1) il costo orario della mano d’opera impiegata nelle lavorazioni considerate nelle voci di prezzo da giustificare, non avrebbe potuto essere di importo inferiore al costo orario risultante dalle tabelle costo mano d’opera valide in Provincia di Salerno per il settore produttivo in cui rientrava la lavorazione considerata nell’analisi. Tali costi orari sarebbero stati desumibili prioritariamente dalle tabelle parametriche del Provveditorato regionale alle Opere Pubbliche e validi per il periodo intercorrente tra la pubblicazione del bando e la presentazione dell’offerta ” (cfr. pagg. 17-18).

28. Va altresì condiviso l’inquadramento tecnico-giuridico del giudizio di anomalia alla luce dei consolidati orientamenti pretorii, secondo cui va verificata l’incidenza di ciascuna delle voci sull’offerta globalmente considerata senza peraltro trascurare i limiti dei quali soffre il vaglio del giudice amministrativo. Si afferma, infatti, in giurisprudenza che “ Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla Stazione Appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell'interesse pubblico nel caso concreto. In tale prospettiva si è anche ripetutamente affermato che il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui la proposta si compone e della relativa incidenza sull'offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l'anomalia delle dette componenti si traduca nell'inattendibilità dell'offerta complessiva stessa ” (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 20 ottobre 2016, n. 4804).

29. Ebbene, il CTU, nel sottoporre a verifica le operazioni espletate dalla Stazione appaltante in sede di giudizio di anomalia sull’offerta dell’ATI ricorrente ha provveduto alla disamina ed alla rielaborazione del prospetto allegato al verbale finale e giudizio complessivo di congruità dell’offerta “ confermando comunque un ribasso complessivo del costo della manodopera per le 67 voci giustificate pari a circa il 38 % ”.

30. Precisa il CTU che “ nel prospetto allegato al verbale finale la stazione appaltante relativamente ai prezzi della tariffa OO.PP. utilizzava le incidenze della manodopera desunte dall’analisi dei prezzi della tariffa 2003, in verità più favorevoli all’impresa rispetto all’incidenza media del 30 % fissata per tutti gli articoli della tariffa OO.PP. 1990 utilizzati e previsti nella tavola