Pubblicato il 03/09/2018

N. 05317/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01917/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1917 del 2017, proposto da
C CNZO, rappresentato e difeso dall’Avv. C S, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, al Viale Gramsci, n. 19 (domicilio p.e.c. carlo.sarro@avvocatismcv.it);

contro

- MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI E IL TURISMO e SOPRINTENDENZA ARCHEOLOGICA, BELLE ARTI E PAESAGGIO PER L’AREA METROPOLITANA DI NAPOLI in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede alla Via A. Diaz, n. 11 domiciliano per legge;
- COMUNE DI TERZIGNO, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a) della nota prot. n. 6717 del 06.04.2017, notificata in pari data, con cui il Comune di Terzigno - Area VI - Servizio Tutela Paesaggistica ha disposto che la richiesta di parere paesaggistico ex art. 32 della Legge 47/1985 inerente la pratica di condono prot. n. 2661/1995 in titolarità del sig. C C non può essere esitata favorevolmente”;

b) della nota prot. n. E-850 del 01.08.2016 con cui la Soprintendenza ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge 241/1990, i motivi ostativi al rilascio del parere paesaggistico ex art. 32 della Legge 4771985;

c) di ogni altro atto e provvedimento collegato, connesso e conseguente, per quanto di ragione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle intimate Amministrazioni statali;

Viste le produzioni delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi - Relatore alla pubblica udienza del 5 giugno 2018 il dott. V C - i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato l’11.5.2017 e depositato il giorno 15 successivo, C C - nella dedotta qualità di proprietario di una porzione - precisamente il secondo piano - di un fabbricato realizzato sine titulo in Terzigno, alla Via G. Galilei identificato in Catasto al foglio 7 particella 47 - riferisce, in fatto che:

- in relazione a tale immobile sono state presentate due istanze di condono ai sensi dell'art. 39 della Legge 724/1994: una prima istanza prot. n. 2659 del 27.02.1995 a nome di C V inerente il piano seminterrato, il piano rialzato, il primo piano e il terzo piano rispettivamente adibiti a deposito, attività artigianale e/o industriale e ad uffici per una cubatura di 4500 mc. e una superficie complessiva di 1229,85 mq;
ed una seconda istanza di condono prot. n. 2661 del 27.02.1995 a nome di C C relativamente al secondo piano destinato a civile abitazione per una superficie complessiva di 312,14 mq e una cubatura di 749,00 mc.;

- tali istanze ottenevano una preventiva valutazione di ammissibilità in ordine alla sussistenza delle condizioni per accedere al beneficio del condono, risultando osservati i limiti temporali di realizzazione dell'abuso e della cubatura (parere prot. n. 13707 del 03.10.2014 reso sulla pratica di C V e parere prot. n. 15656 del 31.10.2014, relativo alla pratica di C C);

- dopo che le richieste di integrazione documentale con note prot. n. 17733 del 04.12.2014 e 13370 del 17.12.2014, rispettivamente, per la pratica di C C e C V, erano state puntualmente ed unitariamente riscontrate, seguiva la valutazione di compatibilità paesaggistica da parte della Commissione Locale per il Paesaggio la quale, preso atto dei pareri di ammissibilità espressi dal responsabile dell’ufficio condono, nella seduta del 13.4.2015 con verbale n. 1/2015 esprimeva il seguente parere: “La Commissione tenuto conto che le istanze trasmesse dall’Ufficio condono edilizio ai sensi della Legge 724/1994 prot. n. 2659/95 e 2661/95, integrate dagli istanti in data 31.01.2015 prot. n. 508 e 509, interessano un unico corpo edilizio destinato ad attività produttiva ed in parte ad abitazione, ritiene di esprimere un parere unitario sulle due istanze. Dalla documentazione si evince che il fabbricato esistente, oggetto di condono, si sviluppa su tre livelli fuori terra, oltre il piano rialzato, ricade in zona R.U.A. del vigente Piano Paesaggistico Territoriale;
pertanto la Commissione ritiene che lo stessa si inserisca in un contesto già urbanizzato caratterizzato da edilizia spontanea con medesime caratteristiche tipologiche e, quindi, esprime parere favorevole dal punto di vista paesaggistico”;

- sulla scorta di tale parere, con nota prot. n. 6883 del 12.5.2015 il Comune di Terzigno - Area Tecnica - Servizio Tutela Paesaggistica formulava alla Soprintendenza proposta di rilascio di autorizzazione paesaggistica, preso atto del parere favorevole della Commissione Locale per il Paesaggio: “Visto che il lotto oggetto di intervento ricade in zona R.U.A. del vigente P.T.P., ed esternamente alla perimetrazione definitiva del Parco Nazionale del Vesuvio;
……Ritenuto infine che l’edificio in parola oggetto di condono ex L. 724/1994 prot. n. 2659/95 e 2661/95 per dimensioni, proporzione e tipologia, non contrasti con i valori paesaggistico-ambientali presenti al contorno, non alterando lo skyline visivo dell’aspetto percettivo, scenico e panoramico, inserendosi, di fatto, in un contesto già urbanizzato caratterizzato da edilizia spontanea con medesime caratteristiche tipologiche”;

- ricevuti gli atti la Soprintendenza dava corso all’istruttoria chiedendo, con nota prot. n. 8309 del 18.6.2015, di integrare la pratica con copia (tra l’altro) del provvedimento di RESA n. 325 del 2013, relazione illustrativa per ciascuna delle istanze prodotte e documentazione fotografica, richiesta dal Comune riscontrava con nota del 26.2.2016;
ed ulteriore richiesta di integrazione documentale, con nota prot. n. 5759 dell’11.3.2016, veniva formulata dalla Soprintendenza, con riferimento alla pratica di V C, in particolare relativamente alla integrazione della relazione illustrativa nella quale venga attestato che l’istanza di condono è stata presentata entro i termini stabiliti dalla Legge 23.12.1994, n. 724 e che la volumetria complessiva rientra in quella prevista dall’art. 39 della legge sopra citata;
richiesta di analogo contenuto, prot. n. 5760 dell’11.03.2016 veniva inoltrata dalla Soprintendenza con riferimento alla pratica di C C;

- con nota prot. n. 11609 del 17.6.2016, il Comune di Terzigno trasmetteva alla Soprintendenza la documentazione richiesta con riferimento alla pratica di C V, in particolare, inviando copia del fascicolo R.e.s.a., nuova documentazione fotografica e, in riferimento all’ammissibilità della pratica di condono edilizio ai sensi della L. 724/1994, affermava che, con relazione prot. n. 13707 del 3.10.2014 - di cui prendeva atto - il responsabile comunale dell’ufficio condono aveva già accertato l’ammissibilità della domanda con riferimento a rispetto dei limiti di cubatura ed ai tempi di realizzazione dell’abuso;
identica documentazione, con nota prot. n. 11611 del 17.6.2016, il Comune di Terzigno inviava con riferimento alla pratica di C C riportandosi al parere di ammissibilità del responsabile ufficio condono di cui alla relazione prot. n. 15656 del 31.10.2014;

- con nota prot. n. E 850 dell’1.8.2016, la Soprintendenza comunicava ai sensi dell’art. 10/bis della L. 241/1990 - con riferimento alla sola pratica di C V relativa al piano seminterrato, al piano terra, al primo e terzo piano - i motivi ostativi al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e l’intenzione di esprimere “parere vincolante negativo”;

- in particolare, per un verso, l’Autorità Ministeriale rappresentava che “l’edificio oggetto di condono edilizio si presenta come una struttura abnorme, una massa di consistenti dimensioni, con una tipologia architettonica ambigua fatta di vetrate continue, tonde e rettilinee, di enormi terrazzi, di tettoie abusive, che, nell’insieme, contribuiscono ad alterare il già depauperato ambiente in cui l’immobile è inserito, ambiente che, come afferma lo stesso Comune, è caratterizzato da costruzioni spontanee (probabilmente sinonime di abusive)”, per altro verso, riteneva che il fabbricato eccedesse i limiti volumetrici del c.d. secondo condono;

- seguiva la nota prot. n. 0004648 DEL 5.10.2015 con cui la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli – con riferimento alla sola pratica di C V – ha espresso, ai sensi dell’art. 146 del D.L. vo 42/2004, parere negativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per le opere di cui all’istanza di condono presentata da C V sulla scorta dell’asserito superamento dei limiti di cubatura previsti dall’art 39, della Legge 724/1994 e dal contrasto con la normativa vincolistica della zona;

- tale provvedimento è stato impugnato da Francesco Caldarelli - divenuto, nelle more comproprietario del fabbricato giusta successione ereditaria testamentaria del defunto genitore Angelo Caldarelli aperta il 26.6.2011 - con ricorso n. 1010/2017 depositato il 20.03.2017 innanzi al T.A.R. Campania, tuttora pendente;
viceversa C C, odierno ricorrente, non riceveva alcun provvedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 32 della Legge 47/1085 né tantomeno un preavviso di diniego ex art. 10 bis della Legge 241/1990.

- attesa l’infruttuosa decorrenza del termine perentorio di 45 giorni previsto dall’art. 45, co. 8, del D.L. vo 42/2004 per l’espressione del parere da parte della Soprintendenza e il conseguente obbligo imposto dal comma 9 del medesimo articolo a carico del Comune di provvedere autonomamente sulla domanda di valutazione di compatibilità paesaggistica, l’odierno ricorrente con istanza del 20.02.2017 richiedeva al Comune di Terzigno di definire il procedimento di rilascio del parere ex art. 32 della Legge 47/1985.

Date tali premesse e preso atto che, in risposta a tale richiesta, l’Ente comunale, con nota prot. n. 6717 del 06.04.2017, affermata l’applicazione al procedimento de quo dell’art. 167 del D.L. vo 42/2004 e richiamando - allegandolo - il preavviso di diniego (prot. n. E-850 del 01.08.2016) emesso dalla Soprintendenza anche con riferimento alla pratica di C C (tuttavia mai comunicato al privato) nonché citando la definizione negativa della pratica di V C, ha disposto che la richiesta di parere paesaggistico ex art. 32 della Legge 47/1985 inerente la pratica di condono prot. n. 2661/1995 “non può essere esitata favorevolmente”, C C, nella spiegata qualità, propone la formale impugnativa in epigrafe

Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici ed Etnoantropologici per Napoli e provincia chiedendo il rigetto del ricorso, sì come inammissibile ed infondato.

Alla pubblica udienza del 5 giugno 2018 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con la prima censura si deduce la violazione di legge (D.L. vo 42/2004;
LL. 47/1985 e 724/1994;
L. 241/1990) e l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto ed in diritto, al riguardo rilevando, in primo luogo, che il provvedimento comunale è viziato dall’errato inquadramento procedimentale della fattispecie avendo il Comune ritenuto che l’iter per il rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 32 della Legge 47/1985 sia soggetto al procedimento di cui agli artt. 167 e 181 del DL. Vo 42/2004 anziché dalla scansione prevista dall’art. 146 del medesimo Decreto Legislativo per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Dopo aver richiamato la ricostruzione normativa operata in tema dal Consiglio di Stato, parte ricorrente conclude nel senso che, contrariamente a quanto disposto dal Comune, il rilascio di parere di compatibilità paesaggistica ex art. 32 della Legge 47/1985 soggiace alla disciplina di cui all’art. 146 del D.L. vo 42/2004.

La censura non è fondata.

Parte ricorrente, pur partendo dalla corretta premessa che l’iter per il rilascio del prescritto parere di compatibilità paesaggistica ex art. 32 della Legge 47/1985 deve essere quello delineato dall’art. 146 del D.L. vo 42/2004 anziché il procedimento di cui agli artt. 167 e 181 del DL. vo 42/2004, tuttavia erroneamente ritiene (articolando di conseguenza a seguire anche alcune censure) che, nel caso di specie, sia stata seguita la procedura di cui agli articoli da ultimo citati.

In concreto, invece, i procedimenti seguiti per la definizione delle istanze di condono di C V (cfr. ricorso n. 1010/2017 R.G., proposto da C F), e da C C sono stati entrambi condotti ai sensi e per gli effetti dell’art. 146, D.L. vo 42/2004 e, pertanto, si presentano perfettamente paralleli e coincidenti, come comprovato dalla “medesimezza” del parere espresso dalla Soprintendenza (attorno al quale ruota l’intero procedimento complesso finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica) a conclusione di entrambi i procedimenti ad, ancor prima dell’”unicità” del comune preavviso di diniego ex art. 10 bis, L. 241/1990, contenuto nella nota prot. n. E-850 del 01.08.2016, destinata a valere per entrambi i procedimenti i quali (come è agevole verificare) sono stati istruiti e definiti entrambi secondo la disciplina posta dall’art. 146 del D.L. vo 42/2004.

Allora deve ritenersi che il richiamo agli artt. 167 e 181 contenuto nella nota si presenta ultroneo e non conferente, e, d’altronde, ciò è avvalorato funzione assolta dalle disposizioni (erroneamente) richiamate, atteso che l’art. 167 prevede e disciplina l’“Ordine di remissione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria”, con eventuale possibilità di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, mentre l’art 181 è previsione di natura meramente sanzionatoria.

Quanto precede vale altresì ad escludere la fondatezza della terza censura con la quale si ritiene l’operato del Comune viziato per le medesime considerazioni di cui alla seconda censura (cfr. infra) anche laddove si ritenga che il procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 32 della Legge 47/1985 segua l’iter previsto dall’art. 167 del D.L. vo 42/2004

Al riguardo sarà sufficiente osservare che la censura in esame si fonda su un presupposto (ossia la circostanza che il procedimento sia stato condotto ai sensi e per gli effetti dell’art. 167 del D.L. vo 42/2004) che - come rilevato in occasione della disamina della prime censura - si è ritenuto insussistente.

Con le censure seconda, quarta, quinta, settima ed ottava si deduce la violazione di legge (D.L. vo 42/2004;
LL. 47/1985 e 724/1994;
d.P.R. 380/2001;
L.R. 35/1987;
L. n. 241/90) oltre all’eccesso di potere (per inesistenza dei presupposti in fatto ed in diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione), riguardate per vari versi.

In particolare con la seconda censura si deduce che:

- l’errato inquadramento - censurato nel motivo che precede - ha inficiato il provvedimento comunale avversato nella parte in cui pedissequamente richiama le valutazioni effettuate dalla Soprintendenza nel preavviso di diniego, pur in assenza di parere soprintendentizio definitivo sulla pratica;

- come anticipato in “fatto”, a seguito della presentazione dell’istanza di condono ed all’apertura del procedimento di rilascio del parere ex art. 32 della Legge 47/1985, la Soprintendenza ha emesso - senza mai comunicarlo all’interessato - il preavviso di diniego prot. E-850 del 01.08.2016 e art. 10 bis della Legge 241/1990, ma a tale atto non è mai seguito alcun provvedimento conclusivo;

- per tale motivo, attesa l’infruttuosa decorrenza del termine perentorio di 45 giorni previsto dall’art. 146, co. 8, del D.L. vo 42/2004 per l’espressione del parere da parte della Soprintendenza e il conseguente obbligo imposto dal successivo comma 9 a carico del Comune, di provvedere autonomamente sulla domanda di compatibilità paesaggistica, C C con istanza del 20.20.2017 ha richiesto al Comune di Terzigno di definire il procedimento di rilascio del parere ex art. 32 della Legge 47/1985, rappresentando che, nel caso in cui fosse intervenuto nelle more il parere della Soprintendenza, lo stesso non avrebbe avuto alcun valore vincolante, avendo il Comune il potere di provvedere in modo autonomo, anche discostandosi motivatamente dall’eventuale tardivo parere soprintendizio (cfr. C. di S., sez. VI, sent. n. 4927/2015);

- in risposta a tale richiesta, l’ente comunale, con la nota avversata, sul presupposto dell’applicazione dell’art. 167 del D.L. vo 42/2004, si è determinato per il rigetto, limitandosi a richiamare il preavviso di diniego emesso dalla Soprintendenza prot. n. E-850 del 01..08.2016 (mai portato a conoscenza del ricorrente se non ora) nonché la definizione negativa della pratica di condono in titolarità di V C inerente altra posizione del medesimo fabbricato;

- orbene il mero richiamo effettuato dal Comune alle considerazioni espresse dalla Soprintendenza per giunta in sede di preavviso di diniego, è illegittimo in quanto elusivo del potere-dovere dell’Ente comunale di determinarsi autonomamente sull’istanza di autorizzazione paesaggistica in caso di mancata o tardiva espressione del parere da parte della Soprintendenza, e, ciò, pur essendo decorso il termine perentorio di 45 giorni previsto dall’art. 146, co. 8, del D.L. vo 42/2004, essendosi il Comune adeguato pedissequamente alle valutazioni della Soprintendenza attribuendo di fatto natura vincolante alle stesse;
violazione resa ancor più grave dall’inesistenza di un parere definitivo dell’Autorità Ministeriale, con la conseguenza che il Comune ha prestato adesione ad un atto procedimentale, qual è, a tutti gli effetti di legge, il preavviso di diniego prot. n. E-850 del 01.08.2016;

- né assume rilevanza la circostanza che la Soprintendenza abbia già reso parere non favorevole in merito ad altra porzione del medesimo fabbricato oggetto dell’istanza di V C, atteso che quest’ultima pratica ha ad oggetto manufatti aventi destinazione commerciale di cubatura superiore al limite previsto dall’art. 39 della Legge 724/1994 ed il diniego soprintendizio si fonda principalmente (per giunta con evidente difetto di competenza) su tale motivazione di tipo urbanistico-edilizio.

La censura è destituita di fondatezza.

La decorrenza del termine di previsto per l’emanazione del parere da parte della soprintendenza non determina la consumazione della relativa potestà, in quanto la Soprintendenza ha comunque il potere di esprimersi in merito alla istanza sottoposta al suo esame. Vero è piuttosto che il parere espresso tardivamente perde il suo carattere vincolante, per cui il Comune può eventualmente discostarsene.

Senonché nella specie risulta che l’autorità comunale ha sufficientemente motivato le ragioni per cui, pur essendosi pronunciata inizialmente in senso favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, aderisce attualmente al parere della Soprintendenza.

Infatti viene opportunamente evidenziato che la pratica di condono in esame riguarda un unico corpo di fabbrica, essendo oggetto anche di altra istanza di condono che, fin dalla espressione del parere comunale, ha formato oggetto di una valutazione unitaria.

In proposito, nella mediante nota comunale prot. n. 6717 del 06.04.2017 impugnata si perviene, invero, alla conclusione che “allo stato la procedura non può essere esitata favorevolmente”, ma, ciò, solo dopo aver preso atto che “nel merito la stessa Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Napoli ha già espresso parere per la pratica C V (,,,,,)” e vista l'allegata nota, di avvio del procedimento, della. Soprintendenza a carico di C C, Prot. n. E-850 del 01/08/2016;
“per quanto sopra esposto, in ragione del citato parere negativo per la pratica C V nonché delle motivazioni ed osservazioni espresse dalla Soprintendenza competente e nella considerazione che trattasi di parere reso ai sensi dell'art. 32 della Legge 47/85, si ritiene che allo stato la procedura non può essere esitata favorevolmente”.

Al riguardo non è superfluo rammentare che l’altra domanda di condono si riferisce al piano seminterrato, piano rialzato, primo piano e terzo piano, adibiti a deposito, attività artigianale e/o industriale e ad uffici, con una cubatura di 4500 mc. e una superficie complessiva di 1229,85 mq, ampiamente superiore al limite dei 750 mc. previsto dall’art. 39, co. 1, della legge n. 724/1994 per la condonabilità dell’abuso, il che risulta evidentemente ostativo al rilascio di un condono limitato al secondo piano del medesimo fabbricato.

Pertanto, nella fattispecie, può farsi applicazione della disposizione di cui all’art. 21 octies, L. 7.8.1990, n. 241 che, al comma 2, prevede: <<