TAR Bari, sez. III, sentenza 2019-12-24, n. 201901721

Pubblicato il 24/12/2019

N. 01721/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01422/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1422 del 2019, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F V, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso lo studio Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, n. 25;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E T e L P, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare

dei seguenti atti: 1) la nota prot. -OMISSIS-con cui Acquedotto Pugliese S.p.A. ha comunicato l’esclusione del RTI -OMISSIS-. – -OMISSIS- dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Bari est (CIG 7934989013);
2) il provvedimento prot. -OMISSIS-con cui Acquedotto Pugliese S.p.A. ha approvato le risultanze dei verbali di gara da cui emerge l’elenco dei soggetti ammessi alla gara con esclusione del RTI -OMISSIS-. – -OMISSIS-;
3) tutte le operazioni e valutazioni della Stazione appaltante, ivi incluso il verbale della seduta del 4.10.2019, che hanno condotto all’esclusione del RTI -OMISSIS-. – -OMISSIS-;
4) tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;
nonché per la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione alla gara della Impresa deducente;
con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a. e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e le memorie difensive di Acquedotto Pugliese S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019, il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con bando di gara pubblicato in data 6.6.2019, l’Acquedotto Pugliese S.p.A. (AQP) indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Bari est (CIG 7934989013), per un importo complessivo di € 24.004.456,78. Il Raggruppamento temporaneo (RTI) tra le imprese -OMISSIS-. e -OMISSIS- prendeva parte alla procedura ma, con nota del 14.10.2019, AQP comunicava al medesimo l’esclusione dalla gara, rappresentando in particolare che la mandante -OMISSIS- era incorsa in una risoluzione per inadempimento contrattuale, di guisa che era venuto meno il rapporto fiduciario con la medesima impresa facente parte del RTI. In pari data, con provvedimento prot. -OMISSIS-, venivano approvate le risultanze dei verbali di gara da cui emergeva l’elenco dei soggetti ammessi alla gara, con esclusione del RTI -OMISSIS-. Ricevuta tale comunicazione, prima di attivare il rimedio giurisdizionale, in data 28.10.2019, -OMISSIS-. formulava all’Ente un’istanza di riesame in autotutela della determinazione assunta, di cui anticipava le ragioni, insistendo per la riammissione almeno della sola impresa -OMISSIS-, in asserita applicazione dell’art. 48, commi 18 e 19-ter, del D.Lgs. n. 50/2016. Tali comunicazioni non ricevevano riscontro alcuno.

Insorge, dunque, la ricorrente, con il ricorso notificato il 12.12.2019 e depositato il 18.11.2019, per impugnare gli atti indicati in epigrafe. Chiede, altresì, la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione alla gara dell’impresa deducente, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a. e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario, qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà dell’odierna ricorrente.

Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) in via principale, violazione dei principi ordinamentali buon andamento e imparzialità, violazione o falsa applicazione di legge, art. 3, legge n. 241/1990, violazione e falsa applicazione di legge, art. 80, D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta;
2) in via subordinata, violazione dei principi ordinamentali buon andamento e imparzialità, violazione e falsa applicazione di legge, art. 48, D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità, difetto di presupposto, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
3) istanza di risarcimento in forma specifica.

Si costituisce AQP S.p.A. per resistere nel giudizio. Deduce, anche con due successive memorie, l’infondatezza del ricorso ed eccepisce – nella discussione in camera di consiglio - l’improcedibilità per mancata impugnazione delle sopravvenute note di conferma del provvedimento di esclusione. Chiede la reiezione del gravame.

Nella camera di consiglio del 19 dicembre 2019, sussistendone i presupposti e datane comunicazione alle parti, il ricorso è introitato per la decisione di merito, con sentenza breve.

II – Il ricorso, pur prescindendo dall’eccezione di improcedibilità, è infondato.

III – Il provvedimento di esclusione del RTI di cui fa parte la ricorrente è stato adottato dalla Stazione appaltante a causa della risoluzione contrattuale disposta dalla stessa società AQP con provvedimento del -OMISSIS-, per grave inadempimento imputabile alla -OMISSIS-;
l’esclusione dalla gara è stata disposta in applicazione dell’art. 80, comma 5 lettera c-ter, del D.Lgs. 50 del 2016. Detta risoluzione è stata comminata, all’esito del particolare procedimento giunto alla conclusione istruttoria, con la proposta di risoluzione formulata dal R.u.p. in data 26.7.2019, nella quale si cristallizzano, a meno di eventuali successive pronunce del G.O., gli inadempimenti dell’appaltatore. Rispetto a tali inadempimenti, essendosene riscontrata la gravità, la risoluzione contrattuale costituisce atto dovuto, anche ai fini dell’applicazione degli artt. 138 e seguenti del Codice dei contratti pubblici. Nella fattispecie, la Stazione appaltante ha legittimamente valorizzato la risoluzione per inadempimento contrattuale disposta da AQP ai danni dell’impresa -OMISSIS-, ritenendo, nell’esercizio di motivate valutazioni discrezionali, che le ragioni dell’inadempimento, peraltro non contestate nel merito dalla ricorrente, costituiscano elementi indicativi dell’inaffidabilità dell’impresa -OMISSIS-, determinanti l’inidoneità dell’operatore economico a presentare un’offerta credibile e a instaurare, ancorché nella forma associativa del RTI, un rapporto sicuro con l’Amministrazione. Ciò resta fermo almeno fino a quando non ci sarà una pronuncia dell’A.G.O. che dica dell’impresa -OMISSIS- qualcosa di diverso.

Invero, la riforma - di cui al D.L. n. 135/2018 - della lett. c) comma 5 dell’art. 80 del Codice, con l’abrogazione del riferimento alla mancata contestazione del provvedimento di risoluzione ovvero alla sua conferma in sede giudiziale, consegna alle Stazioni appaltanti un ampio margine di apprezzamento discrezionale in ordine all’adozione del provvedimento di esclusione, di guisa che esso ben difficilmente può essere sindacato in sede giurisdizionale. È bastevole che la Stazione appaltante dimostri che l’operatore economico si sia reso colpevole di un comportamento tale da rendere “dubbia” la sua integrità o professionalità. Il dubbio è sufficiente.

Ad ogni buon conto, benché penda un giudizio avverso la detta risoluzione contrattuale, allo stato non vi è una decisione dell’A.G.O. di segno contrario alla valutazione che ha dato luogo alla risoluzione stessa.

Non interferisce con la detta vicenda neppure il fatto che l’affidamento di quel tale appalto per il quale è sopravvenuta la risoluzione contrattuale sia stato parallelamente annullato da questo Giudice amministrativo. Anche se l’annullamento giurisdizionale dell’affidamento rende pressoché superflua, sul piano concreto, la risoluzione contrattuale, ciò non significa che esso privi l’Amministrazione della facoltà di pronunciarla.

IV - La ricorrente lamenta che la Stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che la esclusione dalla gara è stata comminata nei confronti dell’ATI di cui, a suo tempo, faceva parte la -OMISSIS- e non della sola -OMISSIS-, di guisa che non si sarebbe valutato l’effettivo apporto dell’impresa singola sugli inadempimenti contrattuali. Ma l’assunto è privo di fondamento. Nel Raggruppamento temporaneo di tipo verticale, firmataria del contratto poi risolto, la società mandante (-OMISSIS-) svolgeva attività di sanificazione delle reti fognarie e, come precisato dal Responsabile del procedimento AQP (nella nota del 9.8.2019 prot. n. -OMISSIS-), nessuna inadempienza è stata riscontrata con riferimento al servizio espletato da detta mandante. AQP aveva ben chiara la configurazione del Raggruppamento e la relativa ripartizione dei lavori ed ha chiaramente ed esplicitamente focalizzato sull’inadempimento nella capogruppo -OMISSIS- la quale è ora individuata da AQP come impresa che si è resa colpevole di un comportamento tale da renderne dubbia l’integrità o la professionalità, ex art. 80, comma 5 lett. c) del Codice.

In ragione delle suesposte considerazioni, le censure di cui al primo motivo del ricorso sono da ritenersi inattendibili.

V – Anche le censure contenute nel secondo motivo di ricorso – peraltro articolate in via subordinata - si appalesano prive di pregio, non ricorrendo nella fattispecie i presupposti per l’applicazione della normativa di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 e 19-ter, del D.Lgs. n. 50/2016.

Procedendo a una analitica disamina della normativa invocata dalla ricorrente, va detto che, a tenore del citato art. 48, comma 17, del Codice, “ Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire;
non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto ”.

Il comma 17 prevede, dunque, che la Stazione appaltante, venuta meno per una qualche ragione l’impresa mandataria, possa proseguire il rapporto contrattuale già instaurato con un’impresa mandante del RTI, costituendola come mandataria. L’ipotesi della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 sembrerebbe, peraltro, riferita esclusivamente all’imprenditore individuale (almeno stando alla costruzione sintattica del periodo).

A mente dell’art. 48, comma 18, del Codice, “ Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ”.

Il citato comma 18 prevede, dunque, che la Stazione appaltante possa proseguire il rapporto contrattuale instaurato con l’impresa mandataria del RTI, anche se la mandante è venuta meno per una qualche ragione, ovvero possa accettare che la mandataria indichi quale partner un nuovo operatore economico. L’ipotesi della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 sembra, anche qui, riferibile esclusivamente all’ipotesi che a venir meno sia un’impresa individuale.

La normativa dei citati commi 17 e 18 si riferisce, evidentemente, alle ipotesi di un RTI che abbia già ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto ed ora debba eseguirlo, anche se uno delle imprese sia venuta meno per una qualche ragione.

A tenore del successivo comma 19 dell’art. 48, “ E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara ”. Questa norma fa esclusivo riferimento all’ipotesi di recesso di una delle imprese dal RTI e vieta espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il problema della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate.

Infine, per il comma 19-ter del citato art. 48: “ Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara ”.

La ricorrente afferma che, in virtù di tale comma 19-ter dell’art. 48, possa farsi derivare un obbligo della Stazione appaltante di automatica modificazione d’ufficio della compagine del RTI partecipante alla gara, laddove sopravvenga, in fase di gara, la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo ad una delle imprese raggruppate. Tale avviso non è affatto condivisibile, per le seguenti ragioni.

In primo luogo, il citato comma 17 afferma testualmente che “ la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico ”, quindi individua tale facoltà come latamente discrezionale, non già come obbligo.

Il comma 18, viceversa, apre alla possibilità che l’impresa mandataria indichi un’altra mandante in luogo di quella venuta meno o che indichi se stessa quale esecutrice dell’appalto, avendone i requisiti, ma – sempre in ragione di ciò che è previsto nel precedente comma 17 – è la Stazione appaltante che, verificati i requisiti, può valutare la proposta di modificazione della compagine del RTI.

Inoltre, il citato comma 19 vieta espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il problema della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate: “ In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara ”. Ciò restringe enormemente la portata del successivo comma 19-ter nella parte in cui consente che “ Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara ”. È proprio il comma 19 citato a vietare che le modifiche soggettive del RTI possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Se il recesso di una impresa che sia priva dei requisiti non può essere utilizzato per eludere il problema della mancanza del requisito in capo all’impresa recedente (che abbandona il RTI senza essere sostituita), per la stessa ragione non si può eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria, ovvero sic et simpliciter eliminando dal RTI l’impresa deficitaria.

In ultimo, sembrerebbe proprio, come già osservato, che tutto questo discorso sulla perdita dei requisiti di un’impresa raggruppata si debba riferire all’ipotesi in cui a venire meno sia un’impresa individuale, almeno stando al dato testuale dei citati commi 17 e 18: “ qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80 ”. In tale ottica, sembrerebbe tollerabile in un RTI il venir meno, per mancanza dei requisiti, di una piccola componente della compagine, non quello di un’impresa importante. Su questo ultimo passaggio esegetico è, tuttavia, consentito di coltivare il dubbio, non essendo esso dirimente ai fini della decisione.

Ben più significativo e dirimente è che la proposta della ricorrente di sostituire (quale mandataria del RTI) la mandante venuta meno per la perdita del requisito è arrivata con troppo ritardo ed, anche per questo, è stata valutata negativamente dalla Stazione appaltante. La capogruppo del RTI, in presenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione appaltante - o anche prima, laddove fosse stata a conoscenza di una causa di esclusione – avrebbe dovuto comunicare espressamente la propria volontà di proseguire come impresa singola, ovvero quella di far subentrare altro operatore economico nel RTI, confermando la sussistenza dei requisiti di qualificazione necessari, non limitarsi a farne oggetto di un motivo di ricorso, peraltro articolato in via subordinata rispetto a un primo motivo che invece assume la pretesa di conservare la compagine del RTI nella sua originaria formazione.

Se la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei princìpi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del Raggruppamento, non può ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi ( par condicio , celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela.

VI – In conclusione, il ricorso è infondato. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.