TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2023-04-17, n. 202300122

Pubblicato il 17/04/2023

N. 00122/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00016/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 del 2023, proposto dalla ditta Romanelli Gildo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. P D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Carovilli, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

della Cl.En. s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. M R F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina del Comune di Carovilli n. 138 del 20 dicembre 2022, recante l’aggiudicazione della procedura negoziata per l'affidamento dei “ lavori di sistemazione idraulica in un tratto del torrente Tirino a margine dell'abitato Comunale ” in favore della Cl.En. s.r.l.s.;

- di tutti i verbali di gara e dei relativi allegati, nella parte in cui la commissione di gara ha illegittimamente ammesso –ovvero, non ha escluso- la Cl.En. s.r.l.s.;

- dei provvedimenti e di tutte le determinazioni di presa d'atto dei verbali di gara;

- della proposta di aggiudicazione racchiusa nel verbale ultimo n. 3 del 25 novembre 2022. nonché delle determinazioni recanti la verifica dei requisiti e della congruità dell’offerta della Cl.En. s.r.l.s.;

- di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo, ivi compresi i documenti di gara, se interpretabili in danno della ricorrente;

- di ogni altro atto pregresso, presupposto, connesso e consequenziale anche non noto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

nonché per la successiva declaratoria di esclusione dalla gara della Cl.En. s.r.l.s. e della declaratoria di nullità e/o decadenza dell’aggiudicazione e del contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato;

nonché per la conseguente condanna del Comune alla rideterminazione della graduatoria di gara e all’aggiudicazione (previo scorrimento) in favore della ricorrente, quale ristoro in forma specifica mediante subentro nel contratto d’appalto;

in via subordinata, per il risarcimento per equivalente monetario, oltre ad accessori, ovvero per la dichiarazione di inefficacia ai sensi dell'art. 122 cod.proc.amm., del contratto nelle more eventualmente stipulato con la Cl.En. s.r.l.s. e per l'accertamento del diritto della ricorrente al subentro nello stesso ovvero in subordine per la condanna del Comune al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell'art. 124 cod.proc.amm.;

per quanto riguarda il ricorso incidentale

per l’annullamento:

- di tutti i verbali di gara e annesse schede e allegati agli stessi, nelle parti in cui hanno ammesso la ditta Romanelli Gildo alla predetta procedura di gara;

- della graduatoria finale e di ogni altro atto e/o provvedimento, con il quale la commissione di gara ha ammesso alla competizione la ditta Romanelli Gildo;

- di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo, ivi compresi la lettera d’invito e il disciplinare;

nonché per la successiva declaratoria di esclusione dalla gara della ditta Romanelli Gildo.

Visti il ricorso, le memorie e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, il ricorso incidentale e le memorie della Cl.En. s.r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ditta Romanelli Gildo (di seguito “Ditta Romanelli”), nelle vesti di seconda classificata, ha impugnato gli atti con i quali il Comune di Carovilli ha aggiudicato alla Cl.En. s.r.l.s. (di seguito “Cl.En.”) la gara indetta mediante procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di sistemazione idraulica relativa ad un tratto del torrente Tirino, a margine dell’abitato comunale.

2 – In particolare, la ricorrente ha esposto: i) di aver preso parte alla citata procedura negoziata senza bando classificandosi al suo secondo posto, essendo la stessa stata aggiudicata alla Cl.En.;
ii) che il Comune con la determinazione n. 138/2022 approvava gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della Cl.En.;
iii) di aver compiuto l’accesso agli atti per visionare la documentazione dell’aggiudicataria;
iv) che dall’esame degli atti risultava che la prima classificata doveva essere esclusa, in quanto aveva prodotto un contratto di avvalimento invalido e non aveva allegato ad esso la dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria prevista dall’art. 89 comma 1 del d.lgs 50/2016: conseguentemente, la gara doveva essere aggiudicata in favore della ricorrente;
vi) di aver segnalato detta illegittimità al Comune;
vii) di aver chiesto all’Ente locale, per averne conferma, di poter acquisire la dichiarazione d’impegno resa dall’impresa ausiliaria della concorrente ai sensi dell’art 89 comma 1 citato, richiesta in riscontro della quale il RUP confermava, con nota n. 130 del 10 gennaio 2023, che “ tra i documenti trasmessi non si rinviene la dichiarazione ex art 89 co. 1 del d.lgs 50/2016 dell’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria, ossia la dichiarazione con la quale si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante” (ritenendo lo stesso RUP, nondimeno, che “ la dichiarazione in questione” fosse “espressamente riportata all’art 3 del contratto di avvalimento ”);
viii) di essere quindi insorta avverso gli atti adottati dalla stazione appaltante con il presente ricorso.

3 – Il gravame è stato affidato ai seguenti motivi: “ i) nullità del contratto di avvalimento;
violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs 50/2016 in combinato disposto con l’art 88 del d.p.r. n. 207/2010 e con gli artt. 1346, 1363 e 1367 del codice civile mancata specificazione degli elementi dell’appalto;
2) nullità del contratto di avvalimento;
violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs 50/2016 in combinato disposto con gli artt. 1346, 1363 e 1367 del codice civile: mancata onerosità del contratto di avvalimento;
3) violazione e la falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del codice dei contratti pubblici, del disciplinare di gara punti 3.2.e 3.5 e dell’art 97 Cost.;
manifesta carenza di istruttoria;
eccesso di potere per travisamento dei documenti;
violazione della par condicio;
lesione del principio di trasparenza e di legalità delle operazioni di gara;
violazione dei principi generali di buon andamento, regolarità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, motivazione erronea, carente e perplessa, sviamento” .

In sintesi, la Ditta Romanelli ha dedotto: 1) la nullità del contratto di avvalimento stipulato con la I.C.I. s.p.a. (di seguito “ICI” o “ausiliaria”), adducendo il carattere solo fittizio e cartolare dell’avvalimento;
2) la nullità del medesimo contratto a motivo della sua mancata onerosità;
3) la violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs n. 50/2016 e dei punti 3.2. e 3.5 del disciplinare, attesa la mancata produzione, da parte della Cl.En., della dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria prevista dall’art.89, comma 1, del d.lgs n. 50/2016.

4 – La controinteressata, costituitasi in giudizio in resistenza al ricorso, con articolata memoria ne ha dedotto l’infondatezza, e successivamente ha proposto anche un ricorso incidentale.

Con tale gravame essa ha censurato, a sua volta, la regolarità del contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente, a motivo della carenza, sia nel contratto, sia nella dichiarazione della ditta ausiliaria, della specifica indicazione di alcuni dati, asseritamente indispensabili, sulle risorse umane messe a disposizione, in pretesa violazione dell’art. 89 d.lgs. n.50/2016 e del punto 3.1.5) lett. e) del disciplinare.

5 – Con ordinanza n. 15/2023, l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente a corredo del ricorso è stata accolta, in quanto questo Tribunale ha ritenuto che la trattazione del merito (già fissata di lì a poco) dovesse avvenire con la res adhuc integra .

6 – In vista dell’udienza pubblica del 5 aprile 2023 le parti, con memorie e repliche, hanno ulteriormente puntualizzato e argomentato le rispettive tesi.

7 – All’udienza, uditi gli avvocati come da verbale, la causa è stata assunta in decisione.

Il ricorso principale va accolto, in quanto è fondato per gli aspetti di seguito illustrati, mentre il ricorso incidentale deve essere disatteso.

8 – Il Collegio, in applicazione delle coordinate stabilite dalla sentenza

CGUE

5 settembre 2019 (C-333/18), ispirate alle basilari esigenze di tutela della concorrenza e di non discriminazione, preminenti in materia di appalti pubblici, procederà all’esame di entrambi i ricorsi contrapposti, iniziando da quello principale. Sul punto, infatti, non si ravvisano ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale ” (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 1536/2022).

9 – Il vaglio del gravame principale, in applicazione del principio della ragione più liquida, che consente di derogare all'ordine logico di esame delle questioni (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 5/2015), può opportunamente principiare dall’esame del secondo mezzo, con il quale la ricorrente ha dedotto l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto dalla Cl.En. per difetto di onerosità;
lo scrutinio del Collegio proseguirà poi con il terzo mezzo, volto a contestare la mancata produzione della dichiarazione d’impegno dell’impresa ausiliaria prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50/2016.

10 - Con il secondo motivo del ricorso principale è stata dedotta l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato fra la Cl.En. e la ICI, in quanto nessuna sua clausola avrebbe previsto un corrispettivo in favore della seconda: previsione che sarebbe invece stata indispensabile in ragione della necessaria onerosità dell’avvalimento, quale presidio della sua effettività e della serietà delle obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria.

La censura è fondata.

11 - Sul punto, il Collegio, anche allo scopo di perimetrare l’ambito dell’accertamento da compiere sul contratto di avvalimento, deve subito manifestare la propria adesione all’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui:

- “per costante giurisprudenza amministrativa, la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Più in particolare, il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074)” (cfr. Cons. Stato, V, 17 settembre n. 6347/2021);

- “ non può ritenersi l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo ” (cfr. Cons. St., V, n. 2953/2018 e nello stesso senso, ex multis id., n. 3277/2016;
id., n.242/2016;
CGARS, n. 35/2015);

- “ la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una “ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato (id est: l’incremento economico a fronte della prestazione dell’ausiliaria), ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti ” (cfr. Cons. Stato, V, n. 8486/2021).

Secondo questo orientamento, in definitiva, essendo pacifica la necessaria onerosità del contratto di avvalimento, per poter comprovare tale caratteristica è necessario, alternativamente, che il contratto rechi il corrispettivo (o quanto meno il modo di determinarlo), oppure che dall’esame del testo dell’accordo sia rinvenibile un interesse patrimoniale effettivo dell’impresa ausiliaria, tale da averla indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità.

11.1 - L’esame del contratto prodotto dalla Cl.En. sulla base delle coordinate esposte denota, però, che tale contratto, oltre a non recare la previsione di un corrispettivo, né delle modalità per la sua futura determinazione, non fa nemmeno emergere alcuna adeguata ragione pratica giustificativa dell’accordo, tale da suffragare l’effettività e la serietà degli impegni assunti dall’impresa ausiliaria.

Invero, l’unico elemento emergente dal contratto, e invocato in giudizio dalla controinteressata, risulta la clausola recata dall’art. 8, 2° capoverso dell’accordo, a mente del quale “ il presente contratto non configura alcuna ipotesi di subappalto, salva la facoltà di cui all’art. 49, co. 10, che sarà regolata da apposito contratto ove autorizzato dalla Amministrazione ”.

Ora, va immediatamente rimarcato il carattere del tutto generico e impreciso della formulazione della citata clausola, che, dopo aver escluso che il contratto di avvalimento potesse dar luogo a un subappalto:

- si è limitata a far salva una facoltà, non altrimenti definita nei suoi contenuti, e qualificata solo attraverso un riferimento alla disposizione di un non meglio definito “ art. 49, co.10 ”;

- non ha indicato neppure il titolare della relativa facoltà, non essendo quindi chiaro se essa rappresenti appannaggio dell’impresa ausiliaria oppure dell’ausiliata;

- ha subordinato, infine, l’esercizio di tale innominata facoltà alla stipula di un accordo, tuttavia del tutto incerto sia nell’ an che nel quando , risultando perciò l’operatività della clausola stessa condizionata all’autorizzazione discrezionale del Comune.

A ciò si aggiunga l’assenza, nel testo contrattuale, di qualsiasi previsione volta a presidiare la coercibilità della clausola di cui si tratta.

Alla stregua di tutto ciò, anche a voler ritenere – non senza uno sforzo ricostruttivo, dati gli elementi non esplicitati nell’accordo - che le parti abbiano inteso far riferimento alla possibilità, per l’impresa ausiliaria, di assumere in futuro il ruolo di subappaltatore della controinteressata, detto elemento eventuale non risulterebbe comunque di per sé solo sufficiente a sostanziare un interesse economico diretto ed effettivo, idoneo a sorreggere causalmente il contratto.

Difatti, la ventilata possibilità per l’ausiliaria di assumere le vesti di subappaltatore rappresenta, a termini dell’art. 8, 2° capoverso del contratto, solo un’evenienza meramente ipotetica, incerta, generica ed eventuale.

L’art. 8 del contratto, infatti, è chiaramente imperniato sul riferimento ad un evento incertus an et quando , che è tipico della condizione contrattuale, l’espressione adottata risolvendosi, anche per le modalità imprecise e generiche della sua formulazione, in un mero stereotipo, per cui non appare seriamente individuabile l’interesse patrimoniale in grado di caratterizzare il contratto di avvalimento come oneroso (cfr. sul punto Cons. St., V, n. 2784/2022).

D’altra parte, se al fine di munire di una causa il contratto di avvalimento fosse sufficiente evocare un’astratta possibilità per l’ausiliario di diventare subappaltatore, una simile clausola diventerebbe inevitabilmente tralatizia, e il problema della causalità dell’avvalimento finirebbe eluso.

Dal generico testo contrattuale, dunque, non può evincersi uno “ scambio sinallagmatico ” nel quale l’impresa ausiliaria riceva un vantaggio immediato e diretto in cambio della sua prestazione: tanto più che il rinvio dell’art. 8, 2° capoverso ad un successivo ed eventuale “apposito contratto” , neppure configurato nei suoi termini essenziali, è subordinato alla condizione dell’autorizzazione del Comune che “ non è nella disponibilità dei paciscienti” , così da porre l’ausiliaria nella posizione di essere titolare di una “ mera aspettativa giuridicamente non tutelata ” (cfr. Cons. St., V, n. 4630/2016;
id., n. 2365/2014), e come tale incoercibile sul piano giuridico (cfr. Cons. Stato, V, n. 2243/2019).

11.2 - Né nella fattispecie all’esame può trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale invocato dalla controinteressata, volto ad annettere, in determinate fattispecie, valenza idonea a suffragare l’onerosità del contratto di avvalimento anche alla previsione della possibilità per l’impresa ausiliaria di divenire subappaltatrice.

Difatti, nelle fattispecie invocate dalla Cl.En., a tale clausola erano abbinate ulteriori previsioni negoziali volte a corroborare l’effettività dell’interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria, nella specie insussistenti.

Ciò emerge dall’esame:

- della pronuncia del Cons. St., V, n. 11722/2022, in cui è stata valorizzata, insieme alla chance di un corrispettivo futuro per l’ausiliaria, la circostanza, emergente dal testo contrattuale, per cui l’ausiliaria stessa era socia al 70% del concorrente ausiliato e dunque partecipava in via diretta ai vantaggi dalla commessa;

- dalla sentenza del Cons. St., V, n. 8486/2021, in cui, accanto alla possibilità per l’ausiliaria di divenire subappaltatrice, è stata valorizzata la contestuale previsione del contratto di avvalimento, che contemplava, in vista dell’esecuzione dell’appalto, il nolo delle apparecchiature dell’ausiliaria stessa da parte dell’ausiliata, elemento questo indispensabile a corroborare la consistenza dell’interesse della prima.

11.3 - La stessa ricorrente, del resto, era tanto consapevole dell’insufficienza della previsione di cui all’art. 8 a comprovare l’onerosità del contratto di avvalimento da essere ricorsa, (soltanto) nella memoria depositata in giudizio il 18 marzo 2023, all’allegazione di una situazione di collegamento personale fra l’impresa ausiliata e quella ausiliaria (di fatto, il direttore tecnico della Cl.En. sarebbe il fratello del legale rappresentante della ICI, e socio al 25% di quest’ultima società), nonché ai rapporti asseritamente duraturi fra dette società.

Sennonché tali allegazioni, a prescindere dalla dubbia concludenza della documentazione depositata a loro supporto, fanno riferimento a circostanze che non solo non sono desumibili, neppure indirettamente, dal testo contrattuale, ma addirittura risultano contrastanti con il suo espresso tenore.

Il riferimento d’obbligo è al punto 5 delle premesse del contratto di avvalimento, che ne costituiscono parte integrante, in cui si legge che “ tra la Società Avvalente e la Società Ausiliaria non esistono altri legami o forme di collegamento diverse da quelle che si vanno a costituire per l’effetto della sottoscrizione del presente contratto ”. In tal modo entrambi i contraenti hanno dichiarato alla stazione appaltante di non essere un unico centro decisionale, e dunque di non avere un interesse economico unitario che possa giustificare, sul piano causale, l’assenza di un corrispettivo per l’avvalimento.

Anche le surrichiamate circostanze, quindi, si rivelano inidonee a sostanziare l’onerosità del contratto di avvalimento e, perciò, a suffragare l’effettività dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria.

11.4 - In definitiva, il Collegio è dell’avviso che il contratto di avvalimento prodotto dalla Cl.En. non recasse alcun elemento idoneo a comprovarne l’onerosità, e pertanto il fondamento causale necessario a corroborare l’effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria.

Per tale ragione, in accoglimento della censura ricorsuale deve ritenersi che la controinteressata dovesse essere esclusa dalla gara a motivo dell’invalidità del contratto di avvalimento da essa prodotto.

12 – Altrettanto condivisibile è il terzo mezzo, con cui la ricorrente ha dedotto la mancata produzione da parte della Cl. En., fra i documenti necessari per l’avvalimento, della formale dichiarazione prevista dall’art. 89, comma 1 d.lgs n. 50/2016, con cui la società ausiliaria avrebbe dovuto: i) obbligarsi verso il concorrente, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui era carente il concorrente;
ii) attestare il proprio possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs n. 50/2016, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

La formulazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50/2016 è invero chiara nel richiedere ai concorrenti la specifica produzione, in aggiunta al relativo contratto di avvalimento, della dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante in via espressa e diretta il possesso dei requisiti generali per la partecipazione alla gara, “ nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.. ”.

Nell’ambito di tale cornice normativa, il punto 3.1.5, lett. f), 4° cpv., lett. c), pag. 9 del disciplinare è intervenuto a prescrivere, con ineludibile chiarezza, che, “ ai sensi dell’articolo 89, co. 1, del Codice dei Contratti, l’operatore economico, oltre a produrre il DGUE per sè, come meglio specificato nel prosieguo del presente documento, dovrà produrre la seguente ulteriore documentazione….c) la dichiarazione di cui al modello allegato n. 4, resa e sottoscritta ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, dal legale rappresentante dell'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima: − attesta il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80 del Codice dei Contratti;
− attesta il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
− si obbliga verso l’operatore economico e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui l’operatore economico è carente ”.

La legge di gara, quindi, in chiave attuativa e integrativa dell’art. 89, comma 1 del d.lgs n. 50/2016, ha previsto non solo la produzione da parte dei concorrenti di tale dichiarazione, in via specifica e distinta rispetto al contratto di avvalimento, ma anche le modalità formali della sua redazione, le sue specifiche contenutistiche e perfino il modello per la sua redazione.

Nessun dubbio poteva dunque insorgere sulla necessità, per le concorrenti, di produrre, per il legittimo ricorso all’avvalimento, e sotto pena d’esclusione, la dichiarazione dell’ausiliaria corredata dei surrichiamati requisiti formali e contenutistici.

Ciò è tanto vero che lo stesso disciplinare di gara, al punto 3.1.5, lett. f), 5° cpv., pag. 10, nel sancire la sanabilità col soccorso istruttorio della mancata produzione della dichiarazione dell’ausiliaria, ha sottoposto tale sanatoria alla precisa condizione, però, che la dichiarazione fosse preesistente e comprovabile con documento di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

Ciò posto, sulla fondamentale funzione di tale dichiarazione il Collegio non può che aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui:

- “ la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse tecniche per l'esecuzione dell'appalto ha una sua autonomia e manifesta in modo chiaro la volontà dell'impresa ausiliaria di assumersi la responsabilità nei confronti della Stazione appaltante con riferimento agli obblighi oggetto del contratto di avvalimento, così come richiesto dall'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, n.11329/2021);

- “ la dichiarazione dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante;
mentre, il contratto di avvalimento costituisce l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione e il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibile, entrambi necessari al perfezionamento dell'istituto dell'avvalimento ” (cfr. ex multis , Cons. St., V, n. 3682/2017 e in senso analogo T.A.R. Lazio, Roma, III, n.53/2022;
id., I, n.4051/2021;
id., I, n.2113/2021).

12.1 – Il Collegio, una volta richiamate le regole alla cui stregua deve vagliarsi il terzo mezzo, osserva che nella fattispecie all’esame è emerso che: i) la Cl.En. non ha prodotto la suddetta dichiarazione della ICI;
ii) il Comune, pur avendo rilevato l’assenza di tale dichiarazione, ha ugualmente proceduto ad aggiudicare la commessa in suo favore, in quanto ha ritenuto sufficiente l’impegno dell’ausiliaria, in tesi desumibile dal contratto di avvalimento, di vincolarsi nei confronti della stazione appaltante.

Il riferimento è all’art. 3 del contratto, secondo cui “ l’impresa ausiliaria “ICI S.p.A.” autorizza e si impegna a consentire l’utilizzo del citato requisito [quello oggetto di avvalimento ndr] e mette a disposizione tutta la documentazione necessaria.. ” nonché all’art. 6, a mente del quale “ l’impresa ausiliaria, “I.C.I. S.p.A.”, assume con il presente contratto la responsabilità solidale con la Società CL.EN. Srls nonché nei confronti della stazione appaltante, relativamente ai lavori oggetto del contratto di avvalimento.. ”.

Secondo le resistenti, il contenuto delle predette clausole del contratto di avvalimento terrebbe validamente luogo della prescritta dichiarazione d’impegno.

La controinteressata, inoltre, nel sostenere la legittimità dell’operato della stazione appaltante, ha invocato in giudizio l’orientamento giurisprudenziale di matrice sostanzialista secondo cui, ferma restando la distinzione contenutistica e funzionale fra il contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno ex art. 89, comma 1 d.lgs n. 50/2016, “ quest’ultima, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento;
ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte ” (cfr. Cons. St., V, n. 5497/2022).

12.2 – Il Tribunale ritiene però che l’esame attento e complessivo della portata del contratto di avvalimento dimostri, anche facendo applicazione del richiamato orientamento sostanzialista (che il Collegio condivide), l’inidoneità del suo contenuto a tener luogo della dichiarazione ex art. 89 comma 1 del d. lgs n. 50/2016.

Difatti, come correttamente sottolineato dalla ricorrente, l’applicazione del ridetto orientamento presuppone indefettibilmente che dal testo contrattuale siano evincibili con chiarezza e in modo sufficientemente specifico tutti i contenuti che la legge assegna alla citata dichiarazione, oltre all’impegno dell’impresa ausiliaria di vincolarsi nei confronti della stazione appaltante (cfr. in termini Cons. St., V, n. 1449/2023, che ha ritenuto idonea alla surrogazione una clausola contrattuale, esattamente coincidente col testo della dichiarazione ex art. 89, comma 1 d.lgs n. 50/2016, a mente della quale “ l’impresa ausiliaria … si impegna e si obbliga nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’avvalente ).

Ora, nella fattispecie in esame questo presupposto non ricorre.

Tanto si desume con nettezza dal tenore dell’art. 3 del contratto, lì dove l’impresa ausiliaria ha dato conto di aver messo “a disposizione …la seguente documentazione e dichiarazioni ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000…: .dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 D. Lgs 50/2016 e s.m.i.;
d) dichiarazione attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
e) dichiarazione….con cui l'impresa “I.C.I. s.p.a.” si obbliga verso la CL.EN. Srls. avvalente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la CL.EN. Srls… ”.

Ebbene, una simile clausola fa palese che: i) il contenuto delle predette dichiarazioni, indubbiamente conforme a quanto richiesto ai sensi dell’art. 89, comma 1 citato, avrebbe dovuto essere incorporato in specifici e separati documenti, rilasciati dall’ausiliaria ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000 e richiamati solo per relationem nel contratto;
ii) i relativi contenuti non costituivano dominio dello specifico testo contrattuale, proprio perché questo ne aveva demandato espressamente la regolamentazione ad apposite e separate dichiarazioni formali esterne.

Sennonché, tali dichiarazioni non solo non sono state allegate al testo del contratto, in antitesi con quanto ivi riportato, ma, soprattutto, non sono state né successivamente richieste dalla stazione appaltante, né mai prodotte, neppure in giudizio, dalla controinteressata.

Ne consegue che il testo contrattuale non poteva essere giudicato che carente rispetto ai relativi contenuti, proprio perché i documenti deputati a disciplinarli, in esso richiamati per relationem , non sono mai stati predisposti né il alcun modo allegati.

12.3. – In particolare, non si rinvengono nella documentazione presentata dalla controinteressata, né sono evincibili dal testo del contratto di avvalimento, le necessarie dichiarazioni e attestazioni, che andavano necessariamente compiute nel rispetto dei requisiti di contenuto e di forma previsti dagli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, circa il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

La vincolatività dei requisiti di cui alle norme testé citate implicava l’inidoneità a produrre effetti di eventuali documenti rilasciati con diverse modalità, in quanto “ non in grado di spiegare gli effetti certificativi di legge con le relative conseguenze penali” (cfr. Cons. St., III, n. 3331/2019;
in senso analogo cfr. id., VI, n. 121/2007;
id., V, n. 7140/2004).

E ciò specie ove, come nella fattispecie all’esame, le forme e i contenuti degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 siano espressamente richiamati dalla legge di gara: in tali casi, infatti, “ sia per il principio della par condicio delle imprese concorrenti sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando … in mancanza della forma richiesta ai sensi dell’art 46 e 47 del dpr 445 del 2000 il documento deve considerarsi come non prodotto” – (cfr. Cons. Stato, V, n. 3150/2014) in quanto […] la procedura per attestazione di conformità disciplinata dagli artt. 19, 19 bis 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, in assenza del rispetto di tali disposizioni e dei requisiti di forma richiesti, non è in grado di dispiegare gli effetti certificativi previsti, per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge e non altrimenti sanabile (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6740/2011). La forma non è surrogabile mediante una verifica d’ufficio o l’esperimento del soccorso istruttorio in quanto si vanificherebbe del tutto il principio di autoresponsabilità dei concorrenti ” (cfr. ancora Cons. St., III, n. 3331/2019).

Nello stesso senso, il Collegio evidenzia ad abundantiam anche l’inidoneità dell’art. 6 del contratto di avvalimento a tener luogo della dichiarazione di specifico impegno richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50/2016.

Il tenore di tale clausola contrattuale, infatti, risulta estremamente generico e decontestualizzato: essa è dedicata quasi esclusivamente alla disciplina dei rapporti fra la Cl.En. e la ICI, e la responsabilità solidale di quest’ultima nei confronti del Comune è menzionata in modo solo incidentale e stereotipato: il che denota un intento meramente riproduttivo della regola legale prevista dall’art. 89, comma 5, del d.lgs n. 50/2016, che prevede la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata nei confronti della stazione appaltante già quale effetto naturale dell’avvalimento.

A riprova del carattere generico e stereotipato della clausola in esame vale anche la circostanza, puntualmente allegata dalla ricorrente e non smentita dalle parti resistenti, dell’utilizzo da parte della Cl.En. del medesimo testo contrattuale, in modo automatico e massivo, in più gare analoghe svoltesi nel medesimo torno di tempo di quella all’esame.

In forza di tanto, l’art. 6 citato del contratto non può definirsi né coincidente, né equivalente, rispetto alla specifica e puntuale dichiarazione, imposta all’impresa ausiliaria, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui l’ausiliata era carente, obbligo che, secondo l’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50/2016 e la legge di gara, doveva essere incorporato in una dichiarazione ad hoc .

Ma soprattutto tale conclusione è avvalorata dall’interpretazione congiunta degli artt. 3 e 6 del contratto di avvalimento.

Ai sensi del primo, infatti, la predetta dichiarazione ad hoc (poi omessa) aveva rilevanza cruciale in quanto era chiamata a completare, per effetto del suo richiamo per relationem , l’accordo negoziale con riferimento ai rispettivi contenuti, mentre le restanti clausole (e segnatamente l’art. 6) erano preordinate a regolamentare diversi aspetti, tutti concernenti essenzialmente il rapporto fra impresa ausiliaria e ausiliata.

Sennonché, come già anticipato, detta dichiarazione puntuale non è mai stata allegata al contratto, né altrimenti prodotta, e conseguentemente la documentazione offerta dalla controinteressata si conferma irrimediabilmente e ab origine lacunosa.

12.4 – Sulla base di quanto fin qui illustrato, in definitiva, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara la Cl. En. in ragione della mancanza: i) dell’attestazione formale dell’ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, carenza, quest’ultima, non contestata neppure dalle parti resistenti;
ii) della dichiarazione d’impegno della ICI nei confronti della stazione appaltante, dichiarazione non surrogabile da alcuna concreta clausola contrattuale.

A tale stregua va ritenuto allora illegittimo, in quanto contrastante con la legge di gara e con l’art. 89 del d.lgs n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante che, da un lato, ha ritenuto sufficienti a colmare le carenze della documentazione prodotta dalla Cl.En. le previsioni –solo parziali, generiche e decontestualizzate- del contratto di avvalimento, e, d’altro canto, ha totalmente ignorato l’omissione dell’attestazione di cui alla lett. i) del precedente capoverso.

12.5. – E’ ben vero, infine, che lo stesso disciplinare di gara, al punto 3.1.5, lett. f), 5° cpv., pag. 10, aveva sancito la sanabilità col soccorso istruttorio della mancata produzione della dichiarazione di impegno ex art. 89, comma 1 dell’ausiliaria. Tuttavia, è altrettanto innegabile che detto soccorso era destinato ad operare, come si è già detto, a condizione che la dichiarazione fosse preesistente e comprovabile con documento di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

Sennonché, la dichiarazione in discorso nella presente vicenda non solo non è stata originariamente allegata al contratto di avvalimento, come invece era stato previsto dall’art. 3 di quest’ultimo, ma non è stata mai, neppure in giudizio, prodotta dalla Cl.En., che ha anzi basato la sua intera linea difensiva (come peraltro la stessa stazione appaltante) sul presupposto dell’assenza di tale specifica dichiarazione, assenza a suo dire rimediabile sulla base delle previsioni del testo negoziale.

Il Collegio deve pertanto uniformarsi all’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui “ nell'ambito delle gare pubbliche, in caso di avvalimento, l'assenza della dichiarazione d'obbligo nei confronti della stazione appaltante e la sua essenzialità, quindi insostituibilità con l'attestazione sul possesso dei requisiti e con l'assunzione delle obbligazioni contenute nel contratto di avvalimento, conduce all’esclusione del concorrente senza possibilità di sanare l’omissione ” (cfr. Cons. St., III, n.8316/2021 e in senso analogo Cons. St., V, n.3506/2020).

13 – In definitiva, il ricorso principale va accolto in quanto è fondato nei suoi secondo e terzo mezzo, il primo motivo potendo invece essere assorbito in applicazione del principio c.d. della ragione più liquida (cfr. par.