Pubblicato il 20/03/2020

N. 03507/2020 REG.PROV.COLL.

N. 09406/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9406 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Nomentana Hospital S.r.l. (già Centro di Sanità S.p.A. in liquidazione), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D B, M M e L D, elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi in Roma, piazza Sant'Andrea della Valle, n. 3;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato G A ed elettivamente domiciliata presso l’avvocatura dell’ente, in Roma, Via Marcantonio Colonna n. 27;
Commissario Ad Acta per l’attuazione del Piano di Rientro dei Disavanzi del Settore Sanitario, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, Conferenza Permanente per lo Stato e le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano, ciascuno persona del proprio legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono elettivamente domiciliati;
Azienda Sanitaria Locale “Roma 5” (già “Roma G”), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Claudio Maggisano, Tiziana D'Agostini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Bettolo n. 9;
Laziosanità Agenzia di Sanità Pubblica, non costituita in giudizio;

nei confronti

San Raffaele S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo

- della sanzione amministrativa dell'importo di € 1.493.985,02 (limitatamente alla somma di € 4.146,78 relativa all'anno 2009) comminata con nota ASL RMG prot. 4510 del 17.04.2014 e nota ASL RMG prot. 4555 del 18.04.2014, con le quali sono state richiamate le precedenti comunicazioni (inviate a Nomentana Hospital S.r.l.) ed esattamente le note ASL RMG prot. 2188 del 3.03.2014 e successiva nota ASL RMG prot. 3076 del 21.03.2014;

- con annullamento e/o disapplicazione per quanto occorra, anche degli atti amministrativi connessi, presupposti e successivi e di tutti gli altri atti meglio nell'epigrafe del ricorso indicati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27 maggio 2019, per l’annullamento

- della sanzione amministrativa dell'importo di € 570.385,64 oltre interessi, comminata con nota ASL RM5 prot. 10007 del 04.04.2019, trasmessa a mezzo PEC in pari data, afferente all'attività di controllo esterno svolta dalla Regione Lazio sulle prestazioni sanitarie del 2012;

- con annullamento e/o disapplicazione per quanto occorra, del decreto del Commissario ad Acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario della Regione Lazio n. U00058 del 4.08.2009, nonché e di tutti gli altri atti meglio nell'epigrafe dei motivi aggiunti indicati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2 agosto 2019, per l’annullamento

- della nota della Regione Lazio, Registro ufficiale Int. 0439446 del 07.06.2019 conosciuta in data 21.06.2019, in quanto allegata, sub. doc. n. 2, alla memoria difensiva del 21.06.2019, depositata in giudizio dalla Regione;

- della nota ASL RM 5 prot. 21218 del 24.07.2019, a mezzo della quale la ASM RM 5 ha comunicato a Nomentana Hospital il recupero forzoso, a titolo di sanzioni e interessi per l'anno 2011 e 2012, della somma di € 2.690.581,61 (di cui € 1.773.553,86 per sanzioni ed € 917.027,75 per interessi);

- per quanto possa occorre, degli atti a queste connessi, presupposti e successivi;

e per l’accertamento

che i fatti contestati alla ricorrente (tra cui la mancata precisazione nella documentazione di ciascun ricovero, per gli anni 2011 e 2012, del tempo dedicato giornalmente alle attività riabilitative) non erano adeguatamente indicato tra le prestazioni dovute in base all’accordo-contratto stipulato tra le parti e neppure come criterio per la verifica dell’appropriatezza delle prestazioni erogate, ai sensi dell'art.

8-octies d.lgs. 502/1992 come modificato dal d.lgs. 19/06/1999 n. 229;
che, relativamente, all’anno 2009, invece, la contestazione in ordine ai criteri di accesso alle prestazioni sanitarie non ha alcuna ragione di essere, poiché i ricoveri oggetto di contestazione erano stati valutati, prima e disposti, dopo, dalla stessa ASL ROMA G;
e, quindi, per il conseguente accertamento del diritto della ricorrente all'integrale retribuzione delle prestazioni sanitarie erogate per i ricoveri degli anni 2009, 2011 e 2012 sottoposti a verifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, del Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario Ad Acta per la Sanità, del Ministero della Salute, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Azienda Sanitaria Locale “Roma 5” (già “Roma G”);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2020 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Nomentana Hospital S.r.l., succeduta, giusta fusione per incorporazione, alla società Centro di Liquidazione S.p.A., che aveva promosso il giudizio originario, gestisce l’omonima casa di cura, operante in regime di accreditamento con il SSN.

Con il mezzo di tutela all’esame espone che:

- la ASL Roma 5, alla fine dell’anno 2009 ed agli inizi dell’anno 2010, ha eseguito i controlli sulle cartelle cliniche dei pazienti dimessi nell’anno 2009 e ha espresso una valutazione di “non congruità” di 4 cartelle, su 156 esaminate;

- nell’ 2012 sono stati eseguito i controlli sulle cartelle cliniche dei pazienti dimessi da nell’anno 2011 ed è stata espressa una valutazione di “inappropriatezza” di tutti i 175 documenti sanitari esaminati;

- negli anni 2013 e 2014, l’ASP ha effettuato controlli sulle cartelle cliniche dei pazienti dimessi nell’anno 2012 ancora una volta esprimendo una valutazione di “inappropriatezza” di 69 cartelle del I semestre e di tutte le 78 cartelle del secondo semestre (in particolare per assenza dell’indicazione del cd. minutaggio, nonostante le cartelle cliniche fossero state compilate esattamente nello stesso modo di quelle relative all’anno 2009);

- tali valutazioni sono state sempre contestate dalla ricorrente che ha, altresì, chiesto la costituzione della Commissione di Esperti e/o del Collegio Arbitrale per la risoluzione delle discordanze;

- con nota prot. 2188 del 3.03.2014 la ASL ha chiesto, dapprima, con riferimento ai controlli automatici del 2009, 2010, 2011 e 2012 l’emissione di una nota di credito per l’importo di € 1.715.115,51 e, successivamente, con nota prot. 3076, del 2.04.2014, relativa alle sole annualità 2010 e 2011, l’emissione di una nota di credito per l’importo di € 1.129.464,39 le quali dovrebbero rappresentare, anche se non espressamente specificato, le sanzioni amministrative di cui al DCA 58/2009 e DCA 40/2012, irrogate all’esito dei controlli effettuati dall’ASP e dalla ASL RMG;

- la ASL ha deciso di applicare le predette sanzioni con limitazione alle sole annualità 2009 e 2010 e, preso atto che “in riferimento agli anni 2011 e 2012 non risulta ancora nominata la Commissione degli Esperti richiesta dalla Società”, ha sospeso e/o annullato le sanzioni relative a tali annualità;

- ha impugnato tutti i provvedimenti irrogatori di sanzioni (comprese, cautelativamente, quelle afferenti agli anni 2011 e 2002), promuovendo riscorso avanti a questo stesso TAR, iscritto al numero di ruolo 9406/2014;

- ha altresì presentato istanza per la definizione agevolata dei controlli esterni effettuati anche sulle cartelle cliniche dell’anno 2012, ed è, tutt’ora, in attesa della definizione della procedura di cui alla LR 13/2018 art. 9;

- la ASL, con nota prot. n. 10007 del 04.04.2019, ha tuttavia avviato un nuovo procedimento di riscossione, chiedendo (mediante l’emissione di una nota di credito) l’integrale corresponsione degli importi delle sanzioni amministrative afferenti ai controlli esterni dell’anno 2012, che sono stati determinati, senza la previa convocazione del Consiglio degli Esperti, nella somma di € 570.385,64, oltre interessi;

- la Regione Lazio, con nota U.326052 del 29.04.2019, ha stabilito che “ al fine di consentire all’Amministrazione di concludere l’approfondimento istruttorio in ordine alle istanze pervenute nonché di svolgere ogni opportuna valutazione in merito al ricorso dinanzi alla Corte Costituzionale proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri sulla presunta illegittimità dell’art. 9 della LR n. 13/2019, si ritiene opportuno differire al 30 giugno 2019 tutti i termini (…) Al momento, pertanto, nessuna istanza potrà essere accolta o respinta dalle Aziende sanitarie ” al contempo invitando a “ continuare a dare seguito alle ordinarie attività di recupero degli importi derivanti dagli esiti dei controlli esterni concordati e non concordati ”.

1.1. Ciò premesso, parte ricorrente ha invocato, con il ricorso principale l’annullamento degli atti – meglio indicati in epigrafe - muovendo avverso gli stessi otto censure con le quali lamenta, in sintesi, altrettanti profili di violazione di legge ed eccesso di potere, affermando che le sanzioni amministrative possono essere irrigate solo in forza di dettagliate previsioni di legge, e non anche sulla scorta di atti amministrativi (quali sono il DCA 58/2009 ed il DCA 42/2012), pena la violazione del principio di legalità;
che i provvedimenti impugnati non sono supportati da alcuna motivazione;
che non è stata emanata alcuna ordinanza ingiunzione, in contrasto con la normativa in tema di sanzioni amministrative;
l’incompetenza dell’ASL a disporre l’applicazione delle sanzioni in argomento;
la tardività dell’applicazione di queste ultime, dovendo le stesse essere irrogate sul bilancio dell'esercizio relativo all'anno solare in cui sono effettuati i controlli, ovvero entro l'anno successivo;
il fatto che la condotta omissiva contestata (cioè la mancata precisazione nelle cartelle cliniche del tempo di riabilitazione effettuato giorno per giorno, c.d. “minutaggio”), non è prevista da alcuna delle norme applicabili al procedimento;
l’incomprensibilità dei calcoli posti a fondamento delle sanzioni applicate;
la violazione dell’affidamento riposto nel fatto che mai, in passato, era stato richiesto alla ricorrente di annotare detto minutaggio.

1.2. Con i motivi aggiunti depositati il 27 maggio 2019 parte ricorrente ha, come sopra detto, esteso l’impugnazione alla nota dell’ASL RM5 prot. 10007, del 04.04.2019, trasmessa a mezzo PEC in pari data, recante l’applicazione della sanzione amministrativa dell’importo di € 570.385,64 oltre interessi, in relazione all’attività di controllo esterno svolta dalla Regione Lazio sulle prestazioni sanitarie del 2012, nonché alla nota Regione Lazio U.0326052 del 29.04.2019 avente ad oggetto “Procedimento di definizione agevolata in materia di controlli esterni in ambito sanitario ex art. 9, commi 2-4, LR n. 13/2018 – Sospensione termini”, deducendo avverso tali provvedimenti ulteriori quattordici motivi di censura con i quali ha. da una parte, riprodotto le già spiegate censure di violazione del principio di legalità, incompetenza, ed eccesso di potere già sollevate, dall’altra ha ulteriormente dedotto la carenza, in capo alle ammirazioni resistenti, del potere di differire, come in effetti hanno fatto, l’applicazione di una norma di legge (nella specie la LR 13/2018 che prevede i procedimenti di definizione agevolata delle sanzioni in oggetto). È stata altresì eccepita la prescrizione del diritto alla riscossione in ragione del decorso di oltre 5 anni sia dal giorno in cui la violazione è stata commessa, sia da quello in cui è stata accertata e contestata;
la violazione dei DCA 58/2009 e 40/2012 in quanto la competente Direzione Regionale non ha mai provveduto alla convocazione del Collegio Arbitrale richiesto;
la disparità di trattamento nell’applicazione delle sanzioni derivanti dai controlli “casuali” rispetto a quelli “mirati”.

1.3. Con ulteriore atto di motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla nota della Regione Lazio n. 0439446 del 07.06.2019 nonché alla nota ASL RM 5 prot. 21218 del 24.07.2019, a mezzo della quale la ASM RM 5 ha comunicato il recupero forzoso, a titolo di sanzioni e interessi per l’anno 2011 e 2012, della somma di € 2.690.581,61 (di cui € 1.773.553,86 per sanzioni ed € 917.027,75 per interessi).

Avverso tali provvedimenti vengono in parte reiterati i motivi di censura già sollevati in relazione agli atti presupposti, oggetto del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti, nonché sollevati ulteriori profili di violazione dell’art. 9 della LR 13/2018, in ragione della mancata compensazione delle somme già riscosse dall’amministrazione, nonché dell’ applicazione di un tasso di interesse differente da quello legale.

2. Si sono costitute in giudizio la Regione Lazio, il Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario Ad Acta per la Sanità, il Ministero della Salute, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Azienda Sanitaria Locale “Roma 5” (già “Roma G”) che, con articolate difese, hanno insistito per la reiezione delle diverse impugnazioni.

3. Con ordinanza n. 6047 del 13 settembre 2019 è stata accolta l’istanza cautelare presentata in relazione ai secondi motivi aggiunti, e conseguentemente disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati, nonché fissata per la discussione l’udienza dell’11 febbraio 2020.

4. All’esito di quest’ultima, avvisate le parti ai sensi dell’art. 73 comma 3 cod. proc. amm. della sussistenza di un possibile profilo di inammissibilità dei ricorsi, principale e per motivi aggiunti, per difetto di giurisdizione amministrativa su parte delle domande ivi spiegate, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

5. Occorre preliminarmente evidenziare che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno recentemente affermato, nell’ambito della sentenza n. 31029 del 27 novembre 2019, avente ad oggetto un regolamento preventivo di giurisdizione in materia di sanzioni applicate dall’amministrazione sanitaria nel caso di “inappropriatezza” dei ricoveri, che la giurisdizione in ordine a tale materia spetta all’autorità giudiziaria ordinaria.

5.1. In particolare la Suprema Corte, ricostruiti i diversi orientamenti espressi sul punto nella propria precedente giurisprudenza, ha espresso i seguenti principi generali, che il Collegio reputa necessario riportare:

- “ Il fatto che l'imposizione patrimoniale possa realizzarsi mediante la riscossione di una "sanzione" ovvero la detrazione del corrispettivo dovuto per l'ordinario svolgimento delle prestazioni, in effetti, non è decisivo ai fini della giurisdizione, trattandosi solo di una modalità attuativa di una pretesa che è intrinsecamente unitaria ”;

- “In ogni caso la materia delle sanzioni amministrative pecuniarie – salve ipotesi di deroga “espressa e univoca (quale, ad esempio, è quella in tema di sanzioni emesse dalle Autorità indipendenti)” è attribuita – alla giurisdizione ordinaria ;”

- “ Ad analoga conclusione, in punto di giurisdizione, si deve pervenire se ci si colloca nella prospettiva del rapporto concessorio, quando la struttura sanitaria chieda il pagamento o, come nella specie, resista alla pretesa di pagamento di somme da parte dell'amministrazione sanitaria, nella fase esecutiva del rapporto: la giurisdizione ordinaria in tema di "indennità, canoni ed altri corrispettivi" si estende, infatti, alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della

concessione di servizio pubblico (oltre che di costruzione e gestione di opera pubblica), nonché alle conseguenze indennitarie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui siano impugnati atti di esercizio di poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Cass., sez. un., n. 18267 del 2019), quali sono quelli immediatamente costitutivi, modificativi ed estintivi del rapporto concessorio) ”;

- “ l'accertamento dell'adempimento o inadempimento delle obbligazioni assunte e, quindi, dell'effettiva debenza dei corrispettivi in favore del concessionario è, per definizione, vicenda estranea al controllo delle modalità di esercizio del potere amministrativo discrezionale, venendo in rilievo il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio, nella contrapposizione delle situazioni giuridiche soggettive obbligo/pretesa (ex plurimis, Cass., sez. un., n. 7861 del 2001, n. 15217 e n. 22661 del 2006, n. 411 del 2007, n. 10149 del 2012) ”;

- “ la suddetta conclusione è coerente con il decisivo rilievo assunto (a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004) dal riferimento al controllo sul modo di esercizio del potere pubblico in concreto, quale condizione sufficiente ma anche necessaria per radicare la giurisdizione (anche esclusiva) del giudice amministrativo ”;

- “ Se è vero che "la disciplina dei controlli anche sull'appropriatezza dei ricoveri spetta ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione e di organizzazione di competenza regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale" (Cons. di Stato, sez. III, n. 3420 del 2015), tuttavia quando non sia questo atto generale e autoritativo a formare oggetto dell'impugnazione - quale espressione di "vigilanza e controllo nei confronti del gestore" (art. 133, comma 1, lett. c, c.p.a.) - riemerge la giurisdizione del giudice ordinario, cui è rimesso il giudizio di congruità dell'attività svolta in concreto dalla struttura sanitaria rispetto ai parametri fissati dall'autorità regionale, che si traduce pur sempre nella verifica dell'adempimento delle prestazioni sanitaria cui la struttura è obbligata ”;

- “ La L. n. 1034 del 1971, inserendo nel comma 2 dell'art. 5 la previsione della giurisdizione ordinaria nelle controversie in tema di "indennità, canoni ed altri corrispettivi", non intese attribuire al giudice ordinario una giurisdizione che prima non aveva o conformarla in modo riduttivo, ma al contrario intese limitare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia delle concessioni, sebbene questa avrebbe potuto ricomprendere "anche tutte le questioni relative a diritti" (T.U. n. 1054 del 1924, art. 30, comma 1). La conseguenza di questa scelta legislativa, che più tardi la Corte costituzionale ha giudicato costituzionalmente obbligata (cfr. art. 133 c.p.c., comma 1, lett. b-c), comporta che non è possibile limitare in via interpretativa la giurisdizione ordinaria in materia di concessioni di beni e servizi, ostandovi il valore costituzionale della pienezza della tutela che ciascun giudice dev'essere in condizioni di somministrare, a norma degli artt. 24 e 113 Cost ” (….) “In secondo luogo, la legge ha espressamente escluso la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie sui diritti soggettivi in materia concessoria (in tema di "indennità, canoni ed altri corrispettivi"), nonostante l'inerenza dei diritti all'ambito della giurisdizione esclusiva (art. 7, comma 5, c.p.a.), restandone confermata la pienezza della giurisdizione ordinaria nelle vicende patrimoniali attinenti alla fase esecutiva delle concessioni .”

5.2. Ciò premesso, rileva il Collegio che l’odierna controversia ha quale oggetto principale una serie di atti con i quali l’ASL Roma 5 ha proceduto al calcolo ed alla richiesta di pagamento delle somme che, in forza dei presupposti atti generali di programmazione (sui quali si tornerà successivamente), le strutture sanitarie sono tenute a corrispondere, a titolo sanzionatorio, nel caso in cui, all’esito dei controlli sull’attività erogata, sia risultata la non appropriatezza di quest’ultima rispetto ai parametri ivi stabiliti.

L’applicazione delle sanzioni contestate con il presente mezzo di tutela - per utilizzare la terminologia delle Sezioni Unite – comportando un “ giudizio di congruità dell'attività svolta in concreto dalla struttura sanitaria rispetto ai parametri fissati dall'autorità regionale, che si traduce pur sempre nella verifica dell'adempimento delle prestazioni sanitaria cui la struttura è obbligata ” è, per quanto premesso, materia devoluta all’autorità giudiziaria ordinaria, non compresa nella giurisdizione amministrativa esclusiva in materia concessoria in ragione del disposto dell’art. 133 comma 1 lett. b), in quanto vertente su “indennità, canoni ed altri corrispettivi”.

Si tratta, dunque, non già di un vero e proprio sistema sanzionatorio nel quale l’amministrazione opera tramite poteri autoritativi bensì, in sostanza, di una attività di verifica, condotta dall’amministrazione, sul corretto adempimento delle obbligazioni assunte dalla struttura sanitaria nell’espletamento dell’attività svolta per conto del SSN, estranea pertanto all’ambito del rapporto “potere – interesse legittimo” in quanto piuttosto appartenente alla dialettica “attività paritetica – diritto soggettivo”, e quindi estranea alla giurisdizione amministrativa.

5.3. Per tali considerazioni, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno, per la parte – peraltro evidentemente preponderante - avente ad oggetto la contestazione degli atti applicativi delle sanzioni previste in linea generale dai DCA 58/2009 e 40/2012 - dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione, spettando quest’ultima al giudice ordinario, avanti al quale gli stessi potranno essere riassunti nel termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi dell’art. 11 comma 2 cod. proc. amm.

6. Rileva, peraltro, il Collegio che tra le domande spiegate da parte ricorrente negli atti introduttivi del presente giudizio vi è anche quella di annullamento dei Decreti del Commissario ad Acta per il risanamento del disavanzo della Regione Lazio nel settore sanitario n. 58 del 4 agosto 2009 e n. 40 del 26 marzo 2012, per violazione del principio di legalità (1 motivo del ricorso principale) nonché per disparità di trattamento e mancanza di proporzionalità delle sanzioni previste per i controlli casuali rispetto ai controlli mirati (motivo n. 9 dei I motivi aggiunti), la cui cognizione spetta, invece, senz’altro a questo TAR, come affermato dalla stessa sentenza delle Sezioni Unite sopra citata, trattandosi dell’” atto autoritativo e vincolante di programmazione e di organizzazione di competenza regionale ” ivi contemplato come eccezione alla generale giurisdizione ordinaria sulla materia de qua .

6.1. Con riferimento alla prima censura va rilevato come già numerosi precedenti ne abbiano rilevato l’infondatezza in ragione delle seguenti considerazioni:

“ a) la riserva di legge in materia di sanzioni amministrative è relativa, nel senso che la fonte primaria può limitarsi ad enunciare gli elementi essenziali della sanzione amministrativa e rinviare la specificazione dei presupposti e dei criteri di quantificazione, in ragione dell’elevato tecnicismo della materia, a fonti secondarie;
b) nel caso di specie tale autorizzazione legislativa è ben rinvenibile nel citato art.