Pubblicato il 28/01/2022

N. 00261/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01736/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1736 del 2020, proposto da
Cellnex Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato S A, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Catania, via Fiamingo 7/E;

contro

Comune di S. Agata di Militello, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S S, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Sant’Agata di Militello, c.da Capita, n. 13 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Wind Tre S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia e adozione delle richieste misure cautelari,

- del provvedimento Comune di Sant’Agata di Militello, Area VI, Edilizia privata – Pianificazione urbanistica, 7 settembre 2020, n. 26135 avente ad oggetto “ progetto di installazione di una stazione radio base per il servizio di telefonia mobile Wind Tre. –Revoca e Annullamento in Autotutela Istanza n. prot. 14015 del 18.05.2020 –titolo abilitativo assentito per silentium –Legge Regionale n. 7/2019 -L. 241/90 e s.m.i. ”;

- della nota Comune di Sant’Agata di Militello, Area VI, Edilizia privata – Pianificazione urbanistica, 7 luglio 2020, n. 19707;

- nonché di ogni atto antecedente, consequenziale o comunque connesso agli stessi, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di S. Agata di Militello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 27 ottobre 2020 e depositato in data 24 novembre 2020 la Cellnex Italia S.p.a. ha rappresentato quanto segue.

In data 15 novembre 2019, Galata S.p.a. (oggi Cellnex Italia S.p.a.) e Wind Tre S.p.a. hanno presentato istanza di autorizzazione ex art. 87, comma 3, d.lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile Wind Tre S.p.a. in sistema GSM DCS UMTS LTE (tipologia Raw Land) su infrastruttura di proprietà Galata S.p.a., sita nel Comune di Sant’Agata di Militello, in contrada Terreforti, identificato al N.C.T. al foglio 7, particella 1796.

L’istanza – depositata congiuntamente dalle due imprese e contestualmente inoltrata all’

ARPA

Sicilia per il parere di competenza - è stata presentata secondo la modulistica allegata al d.lgs. n. 259/2003 e corredata dai documenti previsti dalla legislazione vigente, ivi compresi l’AIE e il progetto.

Il successivo 19 novembre 2019, il Comune ha richiesto alle istanti di inviare i files allegati alla richiesta formato .pdf, poiché i sistemi informatici del Comune non erano in grado di leggerli sottoscritti con firma digitale;
le due società hanno quindi provveduto ad inviare gli allegati nel formato richiesto il giorno successivo.

In data 5 febbraio 2020, le stesse imprese hanno ottenuto - con riferimento all’intervento oggetto dell’istanza - autorizzazione sismica dell’Ufficio del Genio Civile di Messina.

In data 13 febbraio 2020, ovvero novanta giorni dopo la presentazione della domanda da parte delle due imprese, si è formato il silenzio-assenso ex art. 87, comma 9, d.lgs. n. 259/2003.

In data 18 maggio 2020, quindi, la società ricorrente - a mezzo del responsabile dei lavori - ha inoltrato al Comune, all’ARPA, all’

ASP

Messina e all’Ispettorato del lavoro le comunicazioni necessarie per l’avvio dei lavori.

In data 2 luglio 2020 le due imprese hanno ottenuto il parere positivo dell’

ARPA

Sicilia.

Tuttavia, con nota 7 luglio 2020, n. 19707, il direttore dell’Area VI (Edilizia privata - Pianificazione urbanistica) del Comune di Sant’Agata di Militello ha comunicato alle imprese istanti l’avvio del procedimento di revoca in autotutela del titolo autorizzativo formatosi per silentium e ha disposto la sospensione cautelare dei lavori.

Il Comune ha - in primo luogo - giustificato il proprio silenzio sull’istanza ex art. 87 affermando che “ l’istanza n. 34928 del 20.11.2019 prodotta dalle Società GALATA S.p.A. e Wind Tre S.p.A. è stata assegnata al Geom. […] nella qualità di Responsabile del Procedimento, non munita dell’allegata documentazione in quanto in possesso dell’ufficio protocollo” e sostenendo che “l’ufficio non ha proceduto all’istruttoria della pratica edilizia per il forte carico di arretrato e per l’intervenuta emergenza da

COVID

19, che ha costretto gli operatori a lavorare in lavoro agile al 100% fino al 22.05.2020 ”.

L’Ente, inoltre, ha affermato che “ l’istanza del 18.05.2020 n. prot. 14015 il Direttore dei Lavori Ing. Giuseppe Albana con la quale è stato comunicato l’inizio dei lavori, non risulta conforme al modello di SCIA adottato nella regione siciliana con delibera di giunta regionale n. 237 del 14/06/2017 ”;
ha sostenuto, poi, che le istanti non avrebbero avuto la “ notifica preliminare in cantiere, che non ha consentito all’organo di vigilanza di poter effettuare le verifiche di competenza ”;
ha lamentato, inoltre, la “ mancata asseverazione di conformità da parte dell’ufficio tecnico (Area VI) della conformità dei calcoli approvati dal Genio Civile con il progetto architettonico prodotto il 20.11.2019 ”.

L’Ente locale, infine, ha sostenuto che il silenzio-assenso avrebbe consentito:

- “ la realizzazione illegittima di opere in “Fascia di Rispetto” disciplinata dall’art. 78 delle NTA di PRG del Comune di Sant’Agata di Militello, che disciplina il vincolo di inedificabilità assoluta, prescritto dal vigente strumento urbanistico comunale ”;

- la “ realizzazione illegittima di opere entro la fascia di metri 10,00 dall’argine di torrente in violazione all’art. 96 del R.D. n. 523 del 1904 che nello specifico, con la lettera f) vieta “le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza stabilita dalle discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi ”;

- nonché la “ realizzazione illegittima di opere in vigenza di vincolo paesaggistico di cui all’art. 142 comma 1, lett c) del D.lgs n, 42/2004 [atteso che] il torrente in argomento assume funzioni rilevanti nel territorio del Comune di Sant’Agata di Militello nel contesto del reticolo idrografico atto a preservare l’ambiente e il paesaggio circostante ”.

Le argomentazioni dell’Amministrazione sono state contestate dalle due imprese con nota 17 luglio 2020.

A fronte delle osservazioni articolate con la detta nota, l’Ente locale è rimasto inerte per oltre quarantacinque giorni;
in data 1 settembre 2020, quindi, le stesse imprese hanno comunicato all’Amministrazione la ripresa dei lavori sospesi.

Senonché, con provvedimento del 7 settembre 2020, n. 26135 il Comune di Sant’Agata di Militello, Area VI, Edilizia privata - Pianificazione urbanistica, ha disposto la “ revoca e annullamento in autotutela ” del titolo assentito per silentium per tutte le motivazioni illustrate nel preavviso del 7 luglio 2020 e contestate dalle due imprese con le note del 17 luglio 2020.

Rispetto a queste ultime, peraltro, l’ente locale si è limitato ad asserire “ che dal contenuto delle osservazioni non vengono superate le censure e i vizi delle procedure amministrative rilevate con l’avvio del procedimento di revoca, che qui integralmente si richiamano, ed in particolare non sussistono nuovi profili giuridici ed urbanistici ”.

1.1. Con ordinanza 21 dicembre 2020, n. 3499 è stata disposta misura istruttoria (“[…] Ritenuto di dover acquisire documentati chiarimenti su tutte le questioni prospettate e, in particolare, circa l’addotta presenza di un vincolo discendente dalla presenza di un torrente […]”) con onere a carico del responsabile dell’Area VI del Comune di S. Agata di Militello.

La parte resistente ha dato esecuzione all’ordine istruttorio in data 19 gennaio 2021.

1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di S. Agata di Militello chiedendo di respingere il ricorso perché infondato in fatto ed in diritto.

1.3. Con ordinanza 1 marzo 2021, n. 125 è stata respinta l’istanza cautelare contenuta nel ricorso in epigrafe.

La società ricorrente ha proposto appello avverso la predetta ordinanza, impugnazione accolta da Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., ord. 27 maggio 2021, n. 355, con conseguente annullamento dell’ordinanza avversata e rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm..

Quindi, con atto notificato in data 29 luglio 2021 e depositato in data 30 luglio 2021 la società ricorrente ha chiesto la fissazione di apposita camera di consiglio al fine di adottare le misure cautelari richieste in seno al ricorso introduttivo.

1.4. Con ordinanza 10 novembre 2021, n. 3340 è stata disposta verificazione con garanzia del contraddittorio delle parti, demandando all’ausiliario di specificare nella relazione:

- l’effettiva distanza minima dell’impianto di telefonia in questione dall’argine del “ torrente ” (come indicato nell’avversato provvedimento 7 settembre 2020, n. 26135) ovvero “ impluvio ” (come indicato nella relazione del Comune di S. Agata Militello depositata in giudizio in data 19 gennaio 2021);

- se il “ torrente ” ovvero “ impluvio ” sia o meno iscritto negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775.

1.5. Con successiva ordinanza 20 dicembre 2021, n. 3849, rilevato che non risultava ancora depositata dal verificatore la relazione e la documentazione a corredo, è stato assegnato all’ausiliario un ulteriore termine, con contestuale fissazione - per l’ulteriore trattazione della domanda cautelare all’esito dei risultati della verificazione - della camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022.

La relazione di verificazione ed i suoi allegati sono stati versati in giudizio in data 17 dicembre 2021 e poi in data 4 gennaio 2022.

1.6. Alla camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022, presenti i difensori delle parti - ricorrente e resistente -, come da verbale, è stato dato avviso - ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. - di possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1. La causa, trattata nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere decisa con sentenza in forma semplificata, secondo la disciplina dettata dal codice del processo amministrativo, sussistendo i presupposti di legge.

2. Giova evidenziare che nonostante il provvedimento avversato racchiuda fra le rationes decidendi quella della violazione della fascia di rispetto ex art. 96, lett. f), del R.D. 25 luglio 1904, n. 523 (cfr. infra ), la giurisdizione deve ritenersi radicata in capo al plesso adito.

Invero, il Giudice regolatore della giurisdizione ha chiarito che per fondare la specializzata giurisdizione delle acque è necessario che i provvedimenti impugnati “ per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, sospensione od eliminazione di un'opera idraulica riguardante un'acqua pubblica, concorrano, in concreto, a disciplinare direttamente le modalità di utilizzazione di quell'acqua o l'assetto e la struttura dei beni del demanio idrico, non essendo sufficiente che sui relativi regimi quelli incidano solo in via indiretta, riflessa, mediata od occasionale ” e che debba invece essere riconosciuta la “ giurisdizione del giudice amministrativo […] in caso di prevalenza in concreto, nel provvedimento impugnato, della tutela di interessi pubblicistici diversi rispetto a quelli coinvolti dal regime delle acque pubbliche ” ovvero in caso di “ controversia che abbia ad oggetto provvedimenti […] adottati in preminente considerazione di interessi ambientali, urbanistici o di gestione del territorio, siccome non direttamente ed immediatamente incidenti sul regime di sfruttamento delle acque e del demanio ” (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 5 febbraio 2020, n. 2710).

Ed ancora, è stato condivisibilmente osservato che laddove oggetto del provvedimento impugnato non sia costituito da opere idrauliche, ma da opere civili che non sono rivolte ad incidere - se non in via riflessa e indiretta - sul regime delle acque pubbliche, va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. anche T.A.R. Liguria, sez. I, 24 aprile 2017, n. 364).

3. La società ricorrente ha affidato il gravame ai seguenti motivi di diritto (in sintesi).

Con il primo ha dedotto i vizi di Illegittimità del provvedimento di revoca/annullamento in autotutela per contraddittorietà, perplessità, abnormità ed eccesso di potere, nonché, in ogni caso, per violazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241/1990 e corrispondenti norme dell’ordinamento regionale. Sull’assoluta legittimità del provvedimento di autorizzazione formatosi per silentium ex art. 87, comma 9, d.lgs. n. 259/2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 90 e 93d.lgs. n. 259/2003. Violazione del principio di non aggravamento del procedimento ex art. 1, comma 4, l. n. 241/1990 e art. 97 Cost. Travisamento dei fatti e difetto assoluto di istruttoria. Violazione ed errata applicazione dell’art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004 .

- Innanzitutto la società ricorrente ha lamentato che l’avversato provvedimento comunale 7 settembre 2020, n. 26135 è illegittimo per contraddittorietà e perplessità, posto che la revoca e l’annullamento in autotutela sono istituti del tutto diversi tra loro, che muovono da presupposti differenti i quali, a differenza di quanto è avvenuto nel caso di specie, non possono essere sovrapposti o confusi.

E comunque, anche a voler qualificare il provvedimento avversato come provvedimento di annullamento, difetta il presupposto dell’illegittimità del provvedimento autorizzativo formatosi attraverso il silenzio-assenso.

- L’esponente ha contestato poi quanto evidenziato circa il fatto che la richiesta sarebbe “ stata assegnata al Geom. … non munita dell’allegata documentazione in quanto in possesso dell’ufficio protocollo (atti da scaricare) ” e che in ogni caso l’Ufficio non avrebbe proceduto all’istruttoria della pratica edilizia “ per il forte carico di arretrato e per l’intervenuta emergenza dal