Pubblicato il 13/11/2023

N. 16907/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10533/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10533 del 2023, proposto dalla società Europolice S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A. e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Poliziotto Notturno S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a – del provvedimento CONSIP del 8.6.2023, comunicato in pari data, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione, in favore di Poliziotto Notturno, della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia – Lotto 16;

b – di tutti i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso Poliziotto Notturno ed hanno valutato la offerta tecnica ed economica;

c – ove occorra, del chiarimento n. 89, con il quale CONSIP ha specificato che il vincolo di partecipazione di cui all’art. 51 del Codice, comma 2, del codice, introdotto dall’art.

3.1. del disciplinare, non si applicherebbe in caso di partecipazione alla gara di più imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c.;

d – ove occorra, ancora, dell’art.

3.1. del disciplinare, se inteso nei sensi prospettati da Consip nel chiarimento e negli atti di gara;

e – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

f – nonché per l’accertamento del diritto della Società ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto anche previa declaratoria di inefficacia del contratto, medio tempore, stipulato e diritto al subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consip Spa e di Poliziotto Notturno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente – premesso di aver partecipato ad una procedura di gara aperta suddivisa in 34 lotti indetta con bando pubblicato in data 17 gennaio 2020 per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata da svolgersi in favore del Ministero della Giustizia, nonché di essersi classificata al secondo posto in graduatoria per il lotto n. 16 (relativo alla provincia di Caserta, con importo a base d’asta pari ad € 19.929.423,84) alle spalle dell’odierna controinteressata Poliziotto Notturno S.r.l. (nel prosieguo anche “Poliziotto Notturno”) – insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso da Consip S.p.A. (nel prosieguo anche “Consip”) in favore di Poliziotto Notturno, chiedendone l’annullamento e, per l’effetto, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, nonché il subentro in quest’ultimo.

L’azione annullatoria è affidata a sei distinti motivi di gravame che possono compendiarsi nei termini che seguono:

1) con il primo motivo , parte ricorrente si duole del fatto che la società aggiudicataria (Poliziotto Notturno) ha partecipato alla gara insieme ad altre imprese del gruppo societario di cui la medesima fa parte (cd. Gruppo “Cosmopol”), in violazione dei vincoli di partecipazione e valore previsti nella lex specialis ;
nel dettaglio, parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli articoli 51, comma 2, del d.lgs. 50/2016 e 46, comma 2, della Direttiva UE 2014/24, nonché della lex specialis di gara, per avere Consip illegittimamente consentito a Poliziotto Notturno di concorrere – direttamente ed anche indirettamente mercè altre società dello stesso gruppo sotto la “cabina di regia” di un unico centro decisionale avente il suo baricentro nella controllante HCM S.p.A. – per la quasi totalità dei lotti (33 su 34) in elusione del vincolo di partecipazione previsto dalla lex specialis (cfr. punto II.

1.6 del bando e art.

3.1 del disciplinare di gara) a tenore del quale ciascun operatore economico avrebbe potuto concorrere per un numero massimo di 13 lotti e, peraltro, a condizione che il valore complessivo dei lotti per i quali si compete non superi “ il 40% del valore complessivo della gara ”. In proposito, parte ricorrente espone che mentre Cosmopol S.p.A. ha concorso per 13 lotti, altre tre società dello stesso gruppo (segnatamente Cosmopol Basilicata, Poliziotto Notturno S.r.l. e SecurPol Puglia S.r.l.) hanno presentato offerte per altri 20 lotti, con la conseguenza pratica che lo stesso gruppo societario – integrante un centro unico decisionale diretto e coordinato dal “socio sovrano” HCM S.p.A. – avrebbe illegittimamente concorso per quasi tutti i lotti di gara in aperta violazione del duplice vincolo di partecipazione di 13 lotti e del 40% del valore complessivo;
sempre con il primo motivo di ricorso, infine, parte ricorrente si duole del fatto che Poliziotto Notturno ha barrato nel DGUE la casella “NO” in corrispondenza della dichiarazione di partecipazione alla gara di un altro operatore economico con cui la stessa Poliziotto Notturno si trova in rapporto di collegamento o controllo societario, da ciò inferendosene quindi una falsa dichiarazione in violazione dell’art. 80, co. 5, lett. f bis, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50;

2) con il secondo motivo , parte ricorrente si duole dell’invalidità del contratto di avvalimento intercorso tra la società aggiudicataria ausiliata e l’impresa ausiliaria Cosmopol Security (anch’essa facente parte del Gruppo Cosmopol), contratto di avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria per comprovare il possesso di un requisito che - pur afferendo al fatturato - andrebbe però inteso come requisito esperienziale (cfr. art. 7.2, lett. c), del Disciplinare di Gara, il quale recita quanto segue: “ Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa ”);
nel dettaglio, parte ricorrente si duole del fatto che sebbene il requisito in esame abbia natura “esperienziale” (perciò esigendo, ai sensi dell’art. 89 co. 1 del D. Lgs. 50/2016, l’impegno diretto dell’ausiliaria ad eseguire le relative prestazioni), il relativo contratto di avvalimento non prevedrebbe invece l’impegno diretto dell’ausiliaria a realizzare le prestazioni dell’appalto, discendendone quindi l’invalidità di detto contratto per violazione dell’art. 89, co. 1, d.lgs. n. 50 del 2016. Sempre con il secondo motivo di gravame parte ricorrente si duole, altresì, del fatto che il contratto di avvalimento conterrebbe un’inammissibile pattuizione di aleatorietà, laddove lo stesso prevede che “ in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti ”;

3) con il terzo motivo, parte ricorrente si duole del fatto che la società aggiudicataria avrebbe omesso di dichiarare (in sede di domanda di partecipazione alla gara) “ plurimi illeciti, accertati dall’Ispettorato del Lavoro di Avellino, con quattro verbali di accertamento del 26.8.2019 ”;

4) con il quarto motivo, parte ricorrente si duole del fatto che la controinteressata avrebbe omesso di dichiarare l’“ applicazione di gravi penali da parte dell’

INPS

Puglia e Basilicata (sede di Foggia), nella esecuzione di un precedente contratto ”;

5) con il quinto motivo, parte ricorrente si duole di un’asserita erronea attribuzione di alcuni punteggi tecnici in favore della società aggiudicataria;

6) con il sesto motivo, parte ricorrente si duole dell’asserita erroneità del giudizio di non anomalia dell’offerta economica della società aggiudicataria.

Si sono ritualmente costituiti in giudizio Consip S.p.A. (nel prosieguo anche “Consip”), il Ministero della Giustizia e la società controinteressata (Poliziotto Notturno) al fine di resistere all’odierno ricorso, sollevando al riguardo plurime eccezioni sia in rito che nel merito.

Il Ministero della Giustizia ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, atteso che in presenza di un affidamento disposto con gara da una centrale di committenza (quale per l’appunto è Consip) l’unico soggetto legittimato passivo sarebbe la centrale di committenza.

È poi seguito il deposito dei documenti e delle memorie ex art. 73, co. 1, c.p.a.

All’udienza pubblica calendarizzata in data 8 novembre 2023, il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

In limine litis , il Collegio ritiene che l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero intimato sia perspicua, atteso che gli atti di gara impugnati non sono riconducibili al Ministero della Giustizia.

Ne consegue, pertanto, la necessità di disporsi l’estromissione dal giudizio del Ministero intimato.

Ciò premesso, il Collegio rileva – in ossequio al principio di sinteticità degli atti e di economia dei mezzi giuridici, di cui all’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. – di poter anzitutto prescindere dallo scrutinio delle eccezioni in rito formulate dalle parti intimate, attesa l’infondatezza dei motivi di ricorso.

SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO

Per quanto concerne il primo motivo di ricorso, giova anzitutto premettere che la procedura di gara di cui si discorre, seppur avviata con un unico bando, è stata poi concepita come un insieme di diversi itinera concorsuali - uno per ogni singolo lotto - ciascuno distinto e variamente disciplinato sotto il profilo geografico e dimensionale, così da essere conseguentemente regolato, in ragione della sua diversa complessità e del suo diverso valore, da previsioni peculiari e, dunque, definito da un atto di aggiudicazione autonomo, propedeutico ad un altrettanto autonomo contratto.

In tal senso, depone, infatti, il complessivo quadro regolamentare della gara e, in particolare, la previsione di:

a) un codice identificativo della gara (CIG) diverso per ciascun lotto (sezione II.