Pubblicato il 04/12/2023

N. 06670/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03439/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3439 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L L, I R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-in persona dei legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati M Fto, Dario Gioia, Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della delibera del Direttore Generale dell'A.S.L. Napoli 3 Sud n. 683 del 13.6.2023, comunicata in pari data, con la quale si è disposta la aggiudicazione in favore della ATI -OMISSIS- dell'accordo quadro per l'affidamento del servizio di noleggio di automediche dotate di autista e infermiere con posizionamento sul territorio aziendale;

- ove occorra, dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso e valutato la offerta prima graduata;

- ove occorra, di tutti gli atti del procedimento di verifica di anomalia della offerta del RTI aggiudicatario;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

- nonché per l'accertamento del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a., alla aggiudicazione della procedura di gara controversa anche previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato;

- nonché avverso e per l'annullamento ai sensi dell'art. 116 c.p.a. del provvedimento del RUP della procedura di gara del 6.7.2023, con il quale si è disposto il diniego parziale di accesso documentale agli atti della procedura (offerta tecnica, offerta economica e documentazione amministrativa e delle giustifiche del RTI aggiudicatario) e per l'accertamento del diritto della ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. a) n. 6) c.p.a., all'ostensione integrale degli atti di gara, ivi compresa la documentazione amministrativa, la offerta tecnica ed economica della impresa aggiudicataria;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Napoli 3 Sud, -OMISSIS-n qualità di mandataria - capogruppo dell'Ats -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2023 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

E’ impugnata la delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. Napoli 3 Sud n. 683 del 13.6.2023 con la quale è stata disposta la aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento controinteressato dell’accordo quadro per l’affidamento del servizio di noleggio di automediche dotate di autista e infermiere con posizionamento sul territorio aziendale, di durata pari a 48 (quarantotto) mesi.

A sostegno dell’esperito gravame la istante (seconda classificata con punti 95,04 dopo la prima graduata che ha conseguito 100 punti) lamenta violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, articolando le seguenti censure:

- carenza dei requisiti di ordine generale ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter) (illecito professionale, tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, carenze nell’esecuzione di un precedente contratto) in capo all’operatore aggiudicatario: pur avendo notiziato l’amministrazione in ordine alla pendenza di un procedimento penale per turbativa d’asta a carico di un esponente aziendale del proprio raggruppamento, l’a.t.i. aggiudicataria non avrebbe reso edotta la stazione appaltante in ordine ad una vicenda risolutiva (rectius, annullamento in autotutela della pregressa aggiudicazione) che ha riguardato una propria mandante operativa nel servizio trasporto infermi 118 in convenzione con altra A.S.L., conseguente ad un procedimento penale a carico del legale rappresentante e alla intervenuta adozione del conseguente provvedimento di esclusione da parte dell’A.S.L. con trasmissione all’Anac per l’annotazione nel casellario informatico; l’omissione dichiarativa non avrebbe consentito all’amministrazione di valutare l’affidabilità professionale e, rispetto a tale omissione, non rileverebbero le misure di self cleaning adottate dalla controinteressata;

- carenza di requisiti di ordine generale ex art. 80, comma 5, lett. c-ter): in un precedente appalto con la medesima A.S.L resistente, la aggiudicataria ha subito l’applicazione di penali contrattuali per non aver garantito la presenza di un infermiere professionale per ciascuna postazione e, in ordine a tale vicenda, non avrebbe reso adeguata comunicazione alla stazione appaltante;

- nel costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016 potrebbero rientrare solo le retribuzioni degli impiegati assunti con contratto di lavoro subordinato, quindi con esclusione del personale volontario i cui oneri economici confluirebbero nelle spese generali; la istante rileva, tuttavia, che in sede di giustificazioni rese nel subprocedimento di valutazione di anomalia dell’offerta ex art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, il raggruppamento controinteressato avrebbe illegittimamente incluso in tale importo anche il rimborso delle spese sostenute per il personale volontario che, per la ragione illustrata, non avrebbe potuto essere computato, con conseguente inammissibilità dello ius variandi dell’offerta economica; inoltre il sodalizio aggiudicatario avrebbe indicato un costo orario inferiore di circa il 15% rispetto quello tabellare previsto dalla contrattazione collettiva per alcune categorie di personale (autista soccorritore, infermiere professionale) e, ancora, risulterebbe violato l’obbligo di corretto inquadramento del personale infermieristico da impiegare in appalto giacché, in sede di giustificazioni, gli infermieri sono stati collocati nel livello D1 del contratto collettivo nazionale delle cooperative sociali (infermieri generici) piuttosto che D2 (infermieri professionali specializzati) richiesto dalla lex specialis, ciò che avrebbe comportato l’incremento del trattamento retributivo e del costo medio della manodopera rispetto a quanto indicato nell’offerta economica;

- sussisterebbe violazione dell’art. 5 del CSA secondo cui il servizio deve essere erogato con personale proprio, previsione che ricomprenderebbe i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato con esclusione del personale volontario di cui, viceversa, si avvale il raggruppamento aggiudicatario;

- nelle giustificazioni fornite a corredo della propria offerta, l’ATI aggiudicataria ha dichiarato che l’eventuale utile verrà reinvestito per attività istituzionali, sicché l’appalto in questione rappresenterebbe una attività secondaria (non quella principale) e, tuttavia, tanto contrasterebbe con l’art. 6 del Codice del Terzo Settore (D. Lgs. n. 117/2017) secondo cui le associazioni di volontariato possono svolgere altre attività solo se previsto nell’atto costitutivo o nello statuto;

- il Presidente della commissione di gara avrebbe svolto attività di medico formatore del personale impiegato in una delle società del sodalizio aggiudicatario e, pertanto, sussisterebbe una situazione di conflitto di interessi che avrebbe dovuto indurre il precitato componente ad astenersi dal partecipare alle operazioni collegiali di valutazione delle offerte dei candidati, con conseguente violazione dell’art. 42 del D. Lgs. 50/2016 ed illegittimità della disposta aggiudicazione;

- sarebbe illegittimo, per violazione dell’art. 22 della L. n. 241/1990 e dell’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016, il diniego di ostensione della documentazione amministrativa e tecnica del concorrente vincitore, opposto dalla stazione appaltante a riscontro della istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 15.6.2023.

Con successivi motivi aggiunti ritualmente notificati e depositati il 5.10.2023 la società ricorrente articola ulteriori argomenti di gravame all’esito della ostensione dei documenti di gara oggetto di domanda di accesso ed invoca l’esclusione dell’operatore aggiudicatario in ragione dei profili di illegittimità di seguito compendiati:

- sarebbe nullo il contratto di avvalimento stipulato da una mandante del raggruppamento con l’impresa ausiliaria (-OMISSIS-) per assenza del requisito di idoneità professionale ex art. 8.1 lett. a) del disciplinare di gara in capo a quest’ultima, in quanto la visura camerale indicherebbe una operatività incentrata sulla “attività di consulenza per gestione di logistica Aziendale” inconferente rispetto all’oggetto dell’appalto;

- la mandante non raggiungerebbe il requisito economico (fatturato) richiesto dalla disciplina di gara, per insufficienza delle referenze prestate dall’ausiliaria a coprire la quota di partecipazione del 18% al raggruppamento dichiarata dall’ausiliata e, pertanto, sarebbe mendace la dichiarazione resa sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara;

- il contratto di avvalimento sarebbe nullo per omessa indicazione del contenuto esatto della referenza, essendosi le parti (imprese ausiliata ed ausiliaria) limitate a “ripetere” l’oggetto dell’appalto (Servizio sanitario erogato mediante mezzo mobile);

- l’aggiudicazione sarebbe illegittima per