TAR Bologna, sez. II, sentenza 2011-03-22, n. 201100270

N. 00270/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2011, proposto da:
M H M, rappresentato e difeso dagli avv. P F D T, S F, con domicilio eletto presso S F in Bologna, via de' Giudei N. 6;

contro

Ministero dell'Interno;
Prefetto di Bologna, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

per l'annullamento

del decreto emesso dallo Sportello unico per l'Immigrazione presso la Prefettura UTG di Bologna prot. n.P-BO/L/N/103327 del 20.11.2010, notificato al datore di lavoro Sig.Z A in pari data con cui cui è stato decretato il rigetto dell'istanza ex art.1 ter della legge n.102 del 3.08.2009 volta alla regolarizzazione del lavoratore extracomunitario M H M;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in epigrafe il sig. Mohamed Mamoun Hissin lamenta la mancata concessione del provvedimento di regolarizzazione del lavoro domestico per il quale era stata presentata istanza di emersione di lavoro irregolare ai sensi della L. 102\09.

Il diniego si fonda sull’esistenza di una condanna ostativa nei confronti dello straniero ai sensi dell’art. 14, comma 5, D.lgs. 286\98.

Col ricorso, nella sostanza, si contesta la violazione dell’art. 1 ter del D.L. 78\09 come modificato dalla L. 102\09 per il fatto che erroneamente si è fatto rientrare il reato, per il quale il ricorrente aveva subito una condanna, tra quelli ricompresi all’interno dell’art. 381 c.p.p. da ritenersi ostativi alla concessione della regolarizzazione.

Il ricorrente assume che il reato in questione era previsto da un legge speciale che prevedeva l’arresto obbligatorio al di fuori dei limiti della flagranza e che quindi doveva ritenersi ipotesi particolare che il legislatore avrebbe dovuto espressamente indicare laddove avesse ritenuto di farlo rientrare tra i reati ostativi alla richiesta emersione.

Con altro motivo si deduce eccesso di potere per errore di persona.

Il ricorso non è fondato.

In relazione alla contestata violazione dell’art. 1 ter del D.L. 78\09 come modificato dalla L. 102\09 per il fatto che erroneamente si è fatto rientrare il reato, per il quale il ricorrente aveva subito una condanna, tra quelli ricompresi all’interno dell’art. 381 c.p.p., ostativi alla concessione della regolarizzazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo Tribunale ha chiarito che la condanna per il reato commesso dallo straniero per essersi illegittimamente trattenuto in Italia in violazione del precedente provvedimento di espulsione, punibile con la reclusione con pena fino a quattro anni, rientra, proprio in ragione della pena prevista, nella previsione dell'art. 381 c.p.p. e, di conseguenza, costituisce reato ostativo ai sensi del comma 13, lett. c), art. 1 ter, d.l. n. 78 del 2009 (convertito in l. n. 102 del 2009) che esclude, appunto, dalla regolarizzazione gli stranieri « che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. » (C.St., VI, n. 7209 del 29 settembre 2010;
n. 5890/2010;
TAR Emilia-Romagna, fra le tante, Sez. I, n. 4767/2010).

Sul punto la giurisprudenza ha osservato che, se il legislatore avesse voluto escludere l’art. 14, comma 5 ter, T.U. Imm. dal novero dei reati che impedivano l’emersione, avrebbe dovuto indicarlo espressamente dal momento che il reato comunque per la pena prevista rientrava nel novero di quelli che consentono l’arresto facoltativo. (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, n. 4767/2010).

Con altro motivo si evidenzia eccesso di potere sotto il profilo dell’errore sulla persona e correlato difetto di motivazione.

Costituisce un evidente errore materiale di copiatura il riferimento al ricorrente con pronome di segno femminile (“la stessa” anziché “lo stesso”), pienamente riconoscibile attesa la concordanza non contestata di tutti gli elementi identificativi personali e la soggezione del ricorrente, pure pacifica, alla condanna ostativa in commento.

Per quanto sopra il ricorso in epigrafe è infondato e deve essere rigettato.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese.