Pubblicato il 13/05/2022

N. 00378/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 32 del 2022, proposto da
Becton Dickinson Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A S, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ligure Sanitaria – ALISA, in persona del legale rappresentante, e Regione Liguria, in persona del Presidente della Giunta, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma, n. 11/1;

nei confronti

B C S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Michielin, Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento Prot. 2021-0072635 del 07.12.2021, con cui è stata comunicata l’adozione del decreto n. 7500/2021 che ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla ditta B C S.r.l. della «procedura aperta per l’affidamento della fornitura di Materiale e attrezzature per laboratorio idamento della fornitura di Materiale e attrezzature per laboratorio analisi occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della Regione Liguria (fase analisi occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della Regione Liguria (fase III) Area Allergologia, autoimmunità e citofluorimetria», numero gara 8018334, relativamente al lotto n. 6;

nonché di tutti i verbali di gara, operazioni e determinazioni della commissione e del seggio di gara, con particolare riferimento ai verbali delle sedute del 31/05/2021/2021, 19/10/2021, 26/10/2021, oltre a ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, e del contratto o del verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se e in quanto nel frattempo intervenuti, con condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ALISA, di B C S.r.l. e della Regione Liguria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2022 il dott. Alessandro Enrico Basilico e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara aperta indetta da ALISA finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di materiale e attrezzature per laboratorio di analisi occorrenti alle ASL, ospedali e IRCCS della Regione, suddivisa in n. 7 lotti.

2. Nel presente giudizio viene in rilievo il lotto n. 6, avente a oggetto la «fornitura in service di sistemi analitici di citofluorimetria per i Laboratori di Analisi delle Aziende Sanitarie della Regione Liguria», per il quale hanno presentato un’offerta solo due concorrenti, la ricorrente, poi classificatasi al secondo posto della graduatoria, e la controinteressata, risultata aggiudicataria in forza del decreto n. 7500 del 07.12.2021 emesso dalla Stazione unica appaltante regionale-SUAR.

3. La ricorrente ha quindi impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questo TAR, chiedendo altresì la concessione di misure cautelari.

Il ricorso si fonda su due motivi.

Con il primo, si deduce: erronea valutazione dell’offerta tecnica della Beckman in rapporto al criterio minimo di cui al “punto b–sottocriterio 1c” del capitolato tecnico;
eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità e irrazionalità manifesta.

Secondo la ricorrente, l’offerta della controinteressata sarebbe priva di uno dei requisiti minimi richiesti a pena di esclusione, ossia l’offerta di un «preparatore automatico per uso diagnostico in vitro secondo direttiva 98/79/EC che dispensi sangue intero, reagenti e calibratori»: il sistema proposto sarebbe infatti costituito da due strumenti fisicamente integrati (“PrepPlus 2” e “TQ-Prep”), la cui interazione richiederebbe l’intervento di un operatore.

Con il secondo motivo, si deduce: violazione del “punto b–sottocriterio 1c” del capitolato tecnico, dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria, nel dichiarare che il sistema offerto fosse automatico, avrebbe fornito informazioni false o fuorvianti, pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

4. Si è costituita in giudizio ALISA, eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla Regione Liguria, che ha emesso gli atti impugnati, e comunque resistendo all’impugnativa anche nel merito.

5. Si è altresì costituita la controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.

6. Con ordinanza n. 27 del 2022, l’istanza cautelare è stata respinta e il Collegio, pur affermando che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato alla Regione – di cui la SUAR è una struttura operativa – quale Amministrazione che ha adottato l’atto di cui si chiede l’annullamento nonché quale titolare dei rapporti relativi alla gara, in forza della l.r. n. 2 del 2021, ha ritenuto di rimettere in termini la ricorrente per errore scusabile, ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm., concedendo un termine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione del provvedimento (o dalla sua notificazione, se anteriore), per la notifica del ricorso e della stessa ordinanza alla Regione Liguria, da individuarsi quale resistente.

7. Si è quindi costituita in giudizio la Regione, resistendo all’impugnativa.

8. Nel prosieguo del giudizio, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

In particolare, in via pregiudiziale ALISA ha rinnovato l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla Regione Liguria, osservando che il provvedimento impugnato è stato emesso dalla Stazione unica appaltante regionale-SUAR, che è appunto organo della Regione.

La stessa eccezione è stata sollevata anche dalla Regione, una volta costituitasi.

Ancora in via pregiudiziale, la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per omesso deposito dell’atto notificato alla Regione nel termine di 15 giorni di cui all’art. 45 cod. proc. amm..

Sempre in via pregiudiziale, la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità dell’impugnativa per sopravvenuta carenza d’interesse, non essendo stata censurata anche la relazione del SUAR del 13.01.2022 (doc. 5 di ALISA) con cui la commissione giudicatrice e il RUP avrebbero riesaminato gli atti impugnati alla luce dei motivi di ricorso, giungendo a ribadirne la correttezza con un atto di “conferma propria”.

In punto di fatto, la controinteressata ha dato atto dell’intervenuta stipulazione del contratto.

9. All’udienza pubblica del 06.05.2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Il ricorso è improcedibile per tardività del deposito del ricorso a seguito della sua notificazione alla Regione, in esecuzione dell’ordinanza n. 27 del 2022 di questo TAR, circostanza che esime dal pronunciarsi sulle altre eccezioni pregiudiziali e che preclude di per sé l’esame del merito.

11. A norma dell’art. 49, co. 3, cod. proc. amm., «il giudice, nell’ordinare l’integrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve essere notificato», aggiungendo che «se l’atto di integrazione del contraddittorio non è tempestivamente notificato e depositato, il giudice provvede ai sensi dell’articolo 35».

Quest’ultimo sanziona con l’improcedibilità del ricorso l’omessa integrazione del contraddittorio nel termine assegnato.

12. Nel caso di specie, l’ordinanza n. 27 del 2022 ha fissato un termine per la notificazione del ricorso alla Regione senza specificare il termine entro cui il ricorso avrebbe dovuto essere depositato a seguito dell’incombente.

13. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza, «l’ordinanza di integrazione del contraddittorio deve obbligatoriamente contenere, a mente dell’art. 49, comma 3, primo periodo, c.p.a, il termine perentorio entro cui effettuare le notifiche, ma non anche (o non necessariamente) il termine per il successivo deposito, essendo al riguardo dettata, nell'art. 45, comma 1, c.p.a., la disposizione generale, che inequivocabilmente impone un termine di trenta giorni per il deposito degli atti notificati», la cui inosservanza comporta l’improcedibilità del ricorso introduttivo (si v. Cons. St., sez. IV, sent. n. 1534 del 2018, opportunamente citata dalla controinteressata).

14. Nella specie, risulta che il ricorso sia stato notificato alla Regione l’08.02.2022, dunque nel rispetto del termine fissato con l’ordinanza n. 27 del 2022, ma non sia stato depositato prima del 15.04.2022 (doc. 8 di parte attrice), quando era ormai decorso il termine perentorio di 15 giorni di cui al combinato disposto tra l’art. 45 e gli agli artt. 119, co. 1, lett. a), e 120 cod. proc. amm. (in forza dei quali, trattandosi di “rito abbreviato”, il termine ordinario di 30 giorni è dimezzato).

Tale circostanza comporta l’improcedibilità del ricorso, per le ragioni esposte nella citata sentenza del Consiglio di Stato, le quali sono a maggior ragione applicabili nel caso di specie, nel quale, a ben vedere, non si trattava d’integrare il contraddittorio rispetto a controinteressati pretermessi, bensì di rimediare a un errore scusabile evocando in giudizio l’Amministrazione da individuarsi quale resistente, sostanzialmente rinnovando l’instaurazione del giudizio.

15. Non conducono a una diversa conclusione le considerazioni svolte dalla ricorrente nella memoria di replica e fondate essenzialmente sulla circostanza che, essendovi prova del perfezionamento della notificazione alla Regione ed essendosi quest’ultima comunque costituita, il rapporto processuale sarebbe validamente costituito, anche in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo, come declinato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione.

Infatti, a differenza che nel processo civile, in cui l'atto di citazione contiene un invio alla controparte a presentarsi dinanzi al giudice per sentir decidere la vertenza, il giudizio amministrativo si sostanzia in un ricorso rivolto direttamente al giudice affinché risolva la controversia: ne deriva che in quest’ultimo caso il rapporto processuale si costituisce sulla base di una fattispecie complessa, i cui elementi sono costituiti dalla notifica e dal deposito, che devono entrambi sussistere ed essere tempestivi (così, diffusamente, Cons. St., sez. IV, sent. n. 1276 del 2007, la quale precisa come il deposito tardivo del ricorso tolga ogni rilevanza all’avvenuta notificazione, rendendo irricevibile il gravame).

16. L’omessa integrazione del contraddittorio, pur a seguito della rimessione in termini concessa con l’ordinanza n. 27 del 2022, comporta dunque l’improcedibilità del ricorso.

17. La peculiarità della questione pregiudiziale risultata decisiva giustifica comunque la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.